133R89/17m – OLG Wien Entscheidung

3.2 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB C 191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T 599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; R

IS Justiz RS0121500, insb T4; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).

3.3 Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).

So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C 39/97, Cannon/Canon ). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht 4 111 mwN).

3.4 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt ( quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS Justiz RS0078944; C 342/97, Lloyd, Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RIS Justiz RW0000786).

3.5 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit ). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS Justiz RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS-Justiz RS0117324; RS0066753; C 120/04, Thomson life, Rn 28; C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C 342/97, Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01, Orange, Rn 64).

3.6 Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht 4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154, Preishammer ; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara ; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d, More ).

3.7 Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (C 193/06 P, Quick/Quicky ). Maßgebend sind auch hier der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels ).

3.8 Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv ; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel ; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax ; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack Jones ; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel ; 17 Ob 32/08t, Jukebox ; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).

Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl C 120/04, Thomson life ) kann – mit der daher übereinstimmenden ständigen nationalen Rechtsprechung des OGH – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t, Jukebox ; Om 12/10, PeakZero ; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax ) .

4.1 Die Antragsgegnerin beanstandet im Wesentlichen die rechtliche Beurteilung in Bezug auf die Verwechslungsgefahr und betont, dass kleine Unterschiede bei „Einwortmarken” gewichtiger seien, was umso mehr gelte, wenn es sich um einen einzigen Buchstaben handle. Das Patentamt habe die Judikatur des EuGH zu C 251/95, Sabel BV/Puma AG, nicht richtig angewendet. Von Relevanz seien die Eigenart als miteinander konkurrierender oder einander ergänzender Waren sowie die üblichen Vertriebswege.

Ein sekundärer Feststellungsmangel liege vor, weil nicht festgestellt worden sei, dass die Antragsgegnerin auf dem österreichischen Markt nicht tätig sei und sie ihre Tätigkeit auch nicht auf den österreichischen Markt ausrichte. Mangels Präsenz der Antragsgegnerin auf dem österreichischen Markt sowie mangels absoluter Ähnlichkeit der Markendarstellungen sei überhaupt keine Verwechslungsgefahr gegeben. Die grafische Gestaltung ergebe zudem schon genügend (optische) Unterscheidungskraft. Das „M” der angegriffenen Marken sei derart abstrakt, dass es zugleich Berggipfel darstelle. Zudem enthalte das Zeichen AT 281316 den Zusatz MARTINI SPORTSWEAR AUSTRIA.

Es sei bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit auf die jeweilige Kaufsituation abzustellen. Auch diesbezüglich würden Feststellungen fehlen. Begehrt werden die Konstatierungen: „Die Widersprechende richtet ihren Vertrieb in keiner Weise auf den österreichischen Markt aus. Weiters befinden sich die gegenständlichen Marken in verschiedene Preissegmenten. [...] Gerade die hohe Funktionalität dieser Produkte ist die besondere Stärke der Produkte der Markenanmelderin. Durch die sorgfältige Auswahl der Vertriebspartner achtet die Markeninhaberin auch darauf, dass eine ausführliche und umfassende Beratung bezüglich der von ihr vertriebenen Waren obligat ist. [...] Dem gegenüber handelt es sich bei den Produkten der Widersprechenden um sportliche Freizeitkleidung ohne besondere Funktionalität. [...] Zudem ist die Marke der Widersprechenden in Österreich nicht bekannt.”

4.2 Da die Frage der Verwechslungsgefahr eine Rechtsfrage und grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich ist (vgl RIS-Justiz RW0000786), liegen die von der Antragsgegnerin gerügten sekundären Feststellungsmängel nicht vor (der gerügte Feststellungsmangel in Bezug auf die Nichtbenützung der Widerspruchsmarken wird inhaltlich noch behandelt). Der gesamte Rekursvortrag ist somit (nur) im Rahmen des Rekursgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu prüfen.

4.3 Ausgehend von den oben dargelegten Grundsätzen ist es nicht nachvollziehbar, dass das Patentamt in Bezug auf die Verwechslungsgefahr die Judikatur des EuGH und/oder des OLG Wien unrichtig angewandt hätte. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kommt es gerade nicht auf die konkrete Benutzung der Marken an, sondern im Widerspruchsverfahren sind – ausgehend vom Registerstand – die Ähnlichkeit der Marken, ihre Kennzeichnungskraft und die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren und/oder Dienstleistungen in Wechselbeziehung zu setzen. Typisch für das Widerspruchsverfahren sind die für die Entscheidungsfindung erforderlichen Grundlagen (Priorität, Darstellung der Marke, Waren- und Dienstleistungsverzeichnis) über die zur Verfügung stehenden Auskunftswege und/oder durch Einsichtnahme in öffentlich zugängliche Register überprüfbar; somit bedarf es nach dem Willen des Gesetzgebers regelmäßig keiner weiterführenden Beweisaufnahmen. Unberührt bleiben ohnedies die Möglichkeiten einer Antragstellung an die Nichtigkeitsabteilung nach § 29a Abs 6 MSchG.

4.4 Die kritisierte Beurteilung des Eindrucks der beteiligten Verkehrskreise ist nach ständiger Rechtsprechung eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen; sie ist (nur dann) eine Tatfrage, wenn dies nicht der Fall ist (RIS-Justiz RS0039926 [insbesondere T26, T28]; jüngst 4 Ob 63/15s, Kornspitz [Nichtigkeitsverfahren]). Eine Beweisaufnahme ist daher nur geboten, wenn im konkreten Fall Zweifel daran bestehen, dass die strittige Frage allein auf Grund der Lebenserfahrung der zur Entscheidung berufenen Organe beantwortet werden kann (17 Ob 27/11m, Red Bull/Run Cool mwN). Dies wird von der Antragsgegnerin aber nicht behauptet.

4.5 Folge der Wechselwirkung der in Punkt 4.3 angeführten Hauptfaktoren für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist es, dass bei Warenidentität (einschließlich hochgradiger Warenähnlichkeit) ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist (vgl RIS-Justiz RS0116294 ua). In der anzustellenden Gesamtbetrachtung ist im konkreten Fall der Abstand sowohl zwischen den Waren der Klasse 25 (Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen versus Sportbekleidung) als auch zwischen den Zeichen selbst zu gering. Damit kann die bestehende Gefahr der gedanklichen Verbindung/Zuordnung der angegriffenen Zeichen mit jenen der Antragstellerin oder ihrem Unternehmen nicht beseitigt werden.

Bei beiden angegriffenen Zeichen wurde auch berücksichtigt, dass im Bereich der Bekleidungs-/Sportbekleidungsbranche Zeichen, die aus einem Buchstaben/Namen bestehen, gebräuchlich sind und dass daher davon auszugehen ist, dass sich die beteiligten Verkehrskreise daran gewöhnt haben, auf die Zeichen genauer zu achten, als es bei anderen Massenartikeln allgemein üblich ist (Om 12/90, Jean Rodin; EuGH C 214/05, Sissi Rossi ); eine über einen durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad hinausgehende Aufmerksamkeit der beteiligten Verkehrskreise ist bei diesen Massenartikel aber nicht anzunehmen.

In Bezug auf AT 281318 ist die bildliche Ähnlichkeit (die klangliche und begriffliche Ähnlichkeit ist mangels Aussprechbarkeit und Bedeutung der Zeichen vernachlässigbar) jedenfalls zu bejahen. Es besteht eine idente Farb/Kontrastwahl (weiß auf schwarz) mit einem hochgradig ähnlichen perspektivischen Seiteneffekt. Der Großbuchstabe „M” wird, auch wenn er stilistisch leicht unterschiedlich gestaltet wurde, bei allen Zeichen als Einheit erfasst und verbleibt so im Gedächtnis.

Auch bei der AT 281316 bleibt das gemeinsame „M” in der Wahrnehmung (nicht nur aufgrund der gewählten Größe) prägend im Vordergrund. Der Durchschnittskonsument wird den nachfolgenden Wortteil MARTINI (SPORTSWEAR AUSTRIA) jedenfalls diesem Großbuchstaben zuordnen oder in diesem wiedererkennen. Die Wortelemente SPORTSWEAR und AUSTRIA sind als rein beschreibende Zusätze in diesem Zusammenhang ohne Relevanz und können nicht von den angreifenden Zeichen wegzuführen.

Angesichts der Identität/hochgradigen Ähnlichkeit der Waren in der Klasse 25, der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken sowie unter Berücksichtigung des durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrads der beteiligten Verkehrskreise wird das Publikum annehmen, dass die zu bezeichnenden Waren von wirtschaftlich oder organisatorisch miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Aus Sicht des Rekursgerichts hat daher das Patentamt die Verwechslungsgefahr zu Recht bejaht.

4.6 Die Antragsgegnerin behauptet, der Einwand der mangelnden Benutzung gemäß § 29b Abs 1 MSchG sei zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen worden. Im Zuge des Verfahrens seien mehrere Fristverlängerungen gewährt worden und dabei sei kein Hinweis erfolgt, dass sich die Fristverlängerungen nicht auch auf den Einwand der mangelnden Benutzung erstrecken würden. Es sei daher auch eine Verletzung der Anleitungs- und Aufklärungspflicht iSd § 14 AußStrG und § 182 f ZPO gegeben. Da die Einrede der mangelnden Benutzung zuzulassen sei, hätte das Patentamt dazu entsprechende Feststellungen treffen müssen. Dies werde als sekundärer Feststellungsmangel gerügt.

4.7 Der behauptete sekundäre Feststellungsmangel und eine Verletzung der Anleitungs- und Aufklärungspflicht liegen nicht vor: Gemäß § 29b MSchG ist die Einrede der Nichtbenützung der angreifenden Marke in der Äußerung zum Widerspruch zu erheben. Damit ist die Einredemöglichkeit befristet (vgl Woller/Stangl/Ullrich in Kucsko/Schumacher marken.schutz 2 § 29b MSchG Rz 11). Dies entspricht (auch) der Zielsetzung des Widerspruchsverfahrens, eine gegenüber dem herkömmlichen Nichtigkeitsverfahren vereinfachte, raschere und soweit möglich rein schriftliche Verfahrensabwicklung (vgl auch ErläutRV 2358 BlgNR 24.GP; Kucsko , MschG 3 52).

Den Akten lässt sich nicht nur zweifelsfrei entnehmen, dass die Frist zur Äußerung zum Widerspruch und zur allfälligen Erhebung der Einrede der mangelnden Benutzung vom Patentamt jeweils bis 10.10.2015 verlängert wurde, sondern auch, dass die Antragsgegnerin in ihren Äußerungen zu den Widersprüchen vom 9.10.2015 diese Einrede nicht erhoben hat, sondern erst am 15.12.2016. Nach den Äußerungen zum Widerspruch vom 9.10.2015 war die Möglichkeit, im Widerspruchsverfahren die Nichtbenutzung einzuwenden, nicht mehr gegeben. Daran anschließende angebliche Vergleichsgespräche (die die Antragsgegnerin nach der Vorlage des Akts zur Entscheidung über den Rekurs auch gegenüber dem Rekursgericht behauptete) und das Ersuchen der Antragsgegnerin, für weitere Äußerungen eine weitere Fristverlängerung einzuräumen, können daran nichts ändern.

Dem Rekursgericht erschließt sich in diesem Zusammenhang auch keine Verletzung einer Anleitungs- und Aufklärungspflicht.

5. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwirft und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

Ein Kostenersatz findet nach § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.

[Der Oberste Gerichtshof wies den außerordentlichen Revisionsrekurs am 25.9.2018 zurück, 4 Ob 66/18m.]