133R74/17f – OLG Wien Entscheidung

sowie e) (fünftangegriffene Marke) AT 280981 (WM 53/2015; Anmeldedatum 27.10.2014; 133 R 75/17b )

deren Eintragung die Antragsgegnerin jeweils beantragt hatte und die alle in diesen Waren- und Dienstleistungsklassen mit folgendem Schutzumfang registriert sind:

16 Zeitschriften; gedruckte Zeitschriften; Zeitungen; gedruckte Publikationen; Druckereierzeugnisse; Journale; Magazine; periodisch erscheinende Magazine; Magazine als Beilage von Zeitungen; Fotografien;

35 Abonnementvermittlung für Zeitungen, Zeitschriften und Magazinen; Werbung; Verbreitung von Werbeanzeigen; Rundfunkwerbung; Dateienverwaltung mittels Computer; Vermittlung von Adressen für Werbezwecke; Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte, auch im Rahmen von eCommerce; Vermittlung von Werbeverträgen für Dritte; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Herausgabe von Druckerzeugnissen auch in elektronischer Form für Werbezwecke; Herausgabe von Werbetexten ; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Marketing (Absatzforschung); Werbung und Marketing im Internet für Dritte; Verkaufsförderung für Dritte; Online Werbung in einem Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Planung von Werbemaßnahmen; Vermittlung von Sponsorverträgen für Werbezwecke; Telemarketing; Verbreitung von Werbeanzeigen; Vermietung von Werbefläche in Zeitschriften, Zeitungen und Magazinen, auch im Internet (Bannerexchange); Versandwerbung; Verteilen von Werbemitteln; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial, nämlich Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben; Werbung durch Werbeschriften; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien zu Werbezwecken; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien für den Einzelhandel; Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien;

38 Dienstleistungen von Presseagenturen; Übermittlung von Nachrichten, auch im Internet; Sammeln und Übermitteln von Nachrichten; Sammeln und Liefern von Pressemeldungen; elektronische Nachrichten- und Datenübermittlung; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken; Telekommunikation; E Mail-Dienste ;

39 Austragen und Verteilen von Zeitungen und anderen Drucksorten;

41 Dienstleistungen eines Zeitungsverlages, eines Zeitschriftenherausgebers und eines Zeitungsreporters; Publikation/Veröffentlichung von Zeitungen, Zeitschriften, Broschüren, Magazinen, Zeitschriftenheften; Veröffentlichungsdienste für die Herausgeber von Zeitschriften, Broschüren, Magazinen, Zeitschriftenheften; Veröffentlichung von elektronischen Zeitungen, die über ein weltweites Computernetz zugänglich sind; Ausbildung; Veröffentlichung von Texten, Büchern, Zeitschriften und anderen Druckereierzeugnissen; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten/Veranstaltungen; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet (online); online Publikationen von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Herausgabe/Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte); Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Ticketverkauf für Veranstaltungen; Organisation und Durchführung von Informationsveranstaltungen für kulturelle Zwecke ; Durchführung und Organisation von Weiterbildungsseminaren.

(Die durch Fettdruck und Farbe hervorgehobenen Teile bezeichnen jene Waren und Dienstleistungen, bei denen mit dem angefochtenen Beschluss die Registrierung aufgehoben wurde. Unterstreichungen markieren jene Waren und Dienstleistungen, in Bezug auf die das Rekursgericht die Entscheidung des Patentamts geändert hat.)

Zu den jeweils auf den gesamten Schutzumfang der angegriffenen Marken abzielenden Widersprüchen brachte die Antragstellerin in allen fünf Verfahren vor dem Patentamt mehr oder minder wortgleich zum primär angezogenen Widerspruchsgrund nach § 29a Abs 1 iVm § 30 Abs 1 Z 1 MSchG vor, die angegriffenen Marken seien als hochgradig ähnlich zur Verwechslung mit der Widerspruchsmarke hinsichtlich aller Waren und Dienstleistungen geeignet. Die Wortteile „[FÜR DIE] TIROLERIN“ (Anm: erst- bis viertangegriffene Marke) oder „SALZBURG“ (Anm: fünftangegriffene Marke) seien bloße Bestimmungsangaben; die jeweilige grafische Ausgestaltung sei unbedeutend, weil zum gewöhnlichen Formenschatz gehörig. Der jede der angegriffenen Marken prägende Wortbestandteil „LOOK!“ greife die Widerspruchsmarke vollständig auf, der durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukomme. Selbst wenn der Widerspruchsmarke nur geringe Kennzeichnungskraft zukomme, was bestritten werde, so würden die restlichen Bestandteile der angegriffenen Marken dennoch durch LOOK völlig in den Hintergrund gedrängt. Daran ändere sich auch nichts, wenn das Vorbringen der Antragsgegnerin zuträfe, dass die erst- bis viertangegriffenen Marken der „Tiroler“-Markenfamilie angehören würden (133 R 74/17f). Daraus resultiere hochgradige Zeichenähnlichkeit bei Identität oder zumindest hochgradiger Ähnlichkeit der Schutzumfänge, weswegen auch Widerspruch gegen sämtliche Waren und Dienstleistungen erhoben werde, für die die angegriffenen Marken eingetragen sind. Deswegen werde zusätzlich auch der Widerspruchsgrund nach § 30 Abs 1 Z 2 MSchG geltend gemacht, bestehe doch die Gefahr, dass der Verkehr von einem Serienzeichen ausgehen könnte.

Sie habe zudem die Widerspruchsmarke auch geltungserhaltend benutzt; soweit andere Gesellschaften des Konzerns, dem auch sie angehöre, dieses Zeichen benutzt hätten, sei dies mit ihrer Zustimmung erfolgt.

Die Antragsgegnerin erhob in allen Verfahren die Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke, so sei etwa im Bereich „Web-TV“ die Widerspruchsmarke nicht geltungserhaltend verwendet worden. Der Marke der Antragstellerin komme auch bloß äußerst schwache Kennzeichnungskraft zu. „Look“ sei bereits Bestandteil der deutschen Alltagssprache und werde als Synonym für Mode und Fashion aufgefasst und werde daher als inhaltsbezogene Angabe aufgefasst. Schwache Zeichenbestandteile würden nur wenig zum Gesamteindruck beitragen, sodass schon relativ geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen könnten, die Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Alle angegriffenen Marken seien im Gegensatz zur Widerspruchsmarke Wortbildmarken und ansprechend grafisch gestaltet. Das jeweils kursiv geschriebene Wort „look“ erscheine durch die Kleinschreibung und das Rufzeichen „insgesamt frech [teilweise auch bunt] und jugendlich“. Die Teile „[FÜR DIE] TIROLERIN“ (133 R 74/17f) oder „SALZBURG“ (133 R 75/17b) seien keine bloße Orts- und/oder Bestimmungsangaben, sondern – ebenso wie die jeweils spezielle grafische Aufbereitung – besonders prägnant.

Die Antragsgegnerin gebe auch das bekannte Magazin „Tirolerin“ heraus (133 R 74/17f [= erst- bis viertangegriffene Marken]), sodass die Verkehrskreise dazu eine unmittelbare Verbindung herstellen würden und es sich bei den auf diesem Wort aufbauenden Marken auch um Serienzeichen handle (133 R 74/17f): TIROLERIN sei dort auch deswegen prägend.

Jedenfalls in den geschützten Klassen 35 und 39 der angegriffenen Zeichen bestehe weder Ähnlichkeit noch Identität der Waren, weil die Widerspruchsmarke in diesen Klassen nicht registriert sei. Aber auch in den übrigen Klassen bestehe keine Identität, sondern allenfalls nur eine Ähnlichkeit der Schutzbereiche.

Mit den beiden angegriffenen und in den relevanten Passagen über weite Strecken gleichlautend abgefassten Beschlüssen gab das Patentamt den Widersprüchen in den Klassen 16 und 41 im Umfang der im Spruch jeweils konkret bezeichneten Waren und Dienstleistungen teilweise statt (darauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen; § 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 erster Satz AußStrG) und wies das Mehrbegehren jeweils als unberechtigt ab. Dem legte es in der Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke anhand der vorgelegten Nachweise in beiden Verfahren als Sachverhalt zugrunde, dass die Widerspruchsmarke nur in der Klasse 41 (und dort auch nur teilweise) ausreichend benutzt worden sei. In der Klassen 38 verneinte das Patentamt hingegen die Benutzung der Widerspruchsmarke vollständig. Zur möglichen Ähnlichkeit der Dienstleistungen in den Klassen 35 und 39 der angegriffenen Zeichen nahm die Rechtsabteilung nicht Stellung.

In der Frage der Verwechslungsgefahr erkannte die Rechtsabteilung für die Dienstleistungen der Klasse 41 der Widerspruchsmarke eine Ähnlichkeit zu den Waren der Klasse 16 und teilweise zu den Dienstleistungen der Klasse 41 und aller angegriffenen Marken. In der Klasse 41 verneinte das Patentamt eine Ähnlichkeit nur für „Ticketverkauf für Veranstaltungen; Organisation und Durchführung von Informationsveranstaltungen für kulturelle Zwecke; Durchführung und Organisation von Weiterbildungsseminaren“ und „sportliche Aktivitäten und Veranstaltungen“.

Ausgehend von dieser Analyse der einander gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen konzedierte das Patentamt dem Wort LOOK als im allgemeinen Sprachgebrauch üblich in den Klassen 16 und 41 nur schwache Kennzeichnungskraft, werde es doch als „ein bestimmtes Aussehen“ oder auch als „Moderichtung“ verstanden. Dieser Bestandteil sei in allen angegriffenen Marken eigenständig und präge so den jeweiligen Gesamteindruck der jüngeren Marken in bildlicher, klanglicher und auch in begrifflicher Hinsicht.

Gegen den jeweils abweisenden Teil des angefochtenen Beschlusses richten sich die Rekurse der Antragstellerin , und zwar aus den Rekursgründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) und der Aktenwidrigkeit mit dem Antrag, die angefochtenen Beschlüsse jeweils dahingehend abzuändern, dass den Widersprüchen Folge gegeben und dementsprechend die Registrierung zur Gänze aufgehoben werde, in eventu die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt jeweils, die Rekurse abzuweisen.

Gegen den jeweils stattgebenden Teil der bekämpften Beschlüsse wenden sich die Rekurse der Antragsgegnerin , und zwar allein aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, die angefochtenen Beschlüsse jeweils dahingehend abzuändern, dass die Widersprüche zur Gänze abgewiesen werden; hilfsweise stellt die Antragsgegnerin den Antrag, die angefochtenen Beschlüsse jeweils aufzuheben.

Auch die Antragstellerin beantragt ihrerseits, die Rekurse jeweils abzuweisen.

IS Justiz RS0121500, insb T4; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).

2.3. Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).

So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C 39/97, Cannon/Canon ). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht 4 111 mwN).

2.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt ( quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS Justiz RS0078944; C 342/97, Lloyd, Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RIS Justiz RW0000786).

2.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit ). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS Justiz RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS-Justiz RS0117324; RS0066753; C 120/04, Thomson life, Rn 28; C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C 342/97, Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01, Orange, Rn 64).

2.6. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753 [insb T9]; C 251/95, Sabel/Puma; C 206/04, Muelhens ). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02, Kathreiner ). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels ). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken ).

2.7. In klanglicher Hinsicht haben Endungen im Allgemeinen einen erheblichen Auffälligkeitswert (ÖBl 1976, 164, Palmers/Falmers mwN; 4 Ob 29/98b, GARANTA; 4 Ob 225/03x, luminos/LUMINA; RIS-Justiz RS0079438)

2.8. Ob fremdsprachige Begriffe unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob sie im Prioritätszeitpunkt im Inland so weit bekannt waren, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS ). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City ).

2.9. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht 4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154, Preishammer ; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara ; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d, More ).

2.10. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (C 193/06 P, Quick/Quicky ). Maßgebend sind auch hier der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels ).

2.11. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv ; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel ; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax ; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack Jones ; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel ; 17 Ob 32/08t, Jukebox ; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).

Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl C 120/04, Thomson life ) kann – mit der daher übereinstimmenden ständigen nationalen Rechtsprechung des OGH – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t, Jukebox ; Om 12/10, PeakZero ; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax ) .

3. Angesichts der Dichte der Argumente in den Rekursen und in den Rekursbeantwortungen empfiehlt es sich, die erhobenen Rechtsrügen nach Themen gegliedert gemeinsam zu behandeln.

4. Zur Benutzung der Widerspruchsmarke :

4.1. Als Aspekt unrichtiger rechtlicher Beurteilung macht die Antragstellerin geltend, die Rechtsabteilung habe die rechtserhaltende Benutzung nicht ausreichend gewürdigt, soweit sie dabei den Schutzumfang der Widerspruchsmarke (Anm: in Klasse 9 [richtig: Klasse 16] und in Klasse 38 zur Gänze und in Klasse 41 teilweise) eingeschränkt habe.

4.2. Eine Marke wird „ernsthaft benutzt“, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie eingetragen wurde – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (C 40/01, Ansul, Rz 43; C 416/04 P, Sunrider, Rz 70; C 259/02, La Mer Technology, Rz 27; Om 8/11, WEG; 17 Ob 11/08d, BUZZ!; RIS-Justiz RS0123519; RW0000854).

Nur eine kennzeichenmäßige Benutzung kann daher rechtserhaltend sein. Sie liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf sie so gebraucht wird, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart (zum Beurteilungsmaßstab C 342/97, Lloyd ) annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (4 Ob 391/84, Ford-Spezialwerkstätte; 4 Ob 79/06f, Smiley; 4 Ob 134/06v, BUZZ!; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel I; RIS-Justiz RS0066671; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 33a Rz 27 ff). Dieses Zeichen muss daher als Herkunftshinweis für das damit beworbene Produkt verstanden werden (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, OTTO; I ZR 167/05 = GRUR 2009, 60, Rz 19, LOTTOCARD; Om 2/10, Flügerl; siehe auch RIS-Justiz RW0000854).

Ohne einen konkreten Bezug zu einer Ware oder zu einer Dienstleistung bezieht sich ein solcher Hinweis allenfalls auf die Dienstleistung des Handelsunternehmens, nicht aber auf die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, OTTO; I ZB 10/03 = GRUR 2006, 150, Rz 9, 11, Norma; Fezer, Markenrecht 4 § 26 MarkenG Rz 70).

4.3. Ist die Marke nur für Waren/Dienstleistungen benutzt worden, die unter keinen der Begriffe des Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses subsumiert werden können, so ist die Marke insgesamt unbenutzt und löschungsreif. Eine Benutzung für eine Ware/Dienstleistung, die mit den eingetragenen Waren/Dienstleistungen nur ähnlich ist oder unter einen gemeinsamen, nicht eingetragenen Oberbegriff fällt, ist nicht rechtserhaltend ( Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 26 Rz 108 mwN). Bei Spezifizierungen einer im Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis registrierten Ware oder Dienstleistung kann die Benutzung für eine andere Spezifizierung der Ware/Dienstleistung nur rechtserhaltend sein, wenn beide Waren/Dienstleistungen unter einen im Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis enthaltenen Oberbegriff fallen. Handelt es sich dagegen um verschiedene Spezifizierungen von Waren/Dienstleistungen, die unter keinen Oberbegriff im Verzeichnis zu subsumieren sind, liegt keine Benutzung vor ( Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG 11 § 26 Rz 248).

4.4. Wenn der Markeninhaber eine Marke nur für einen Teil der im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingetragenen Waren und Dienstleistungen benutzt hat, so gilt nach der Judikatur des OPM die Verwendung der Marke auch für weitere Waren und Dienstleistungen, sofern diese in ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen mit den benutzten Waren übereinstimmen (Om 6/07; Om 3/11, Jones ; vgl ferner Engin-Deniz, MSchG² 350: „zum gleichen Bereich gehören“; Koppensteiner, Markenrecht 4 138 [bei und in FN 301]). Diese Judikatur setzt voraus, dass für zumindest eine eingetragene Ware oder Dienstleistung der Benutzungsnachweis gelang. Für diesen Fall erstreckt der OPM die rechtserhaltende Wirkung auf ähnliche (im Sinne von zweckgleiche) Waren oder Dienstleistungen.

4.5. Zu den jeweils die Rechtsrüge einleitenden Ausführungen in den Rekursen der Antragsgegnerin ist festzuhalten, dass die durch das Europarecht und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs determinierten weiteren Grundsätze des Nachweises der Benutzung sich folgendermaßen zusammenfassen lassen:

Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig ausreicht, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt von mehreren Faktoren und von einer Einzelfallbeurteilung ab (RIS-Justiz RW0000806). Dabei sind die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, die Häufigkeit und die Regelmäßigkeit der Benutzung der Marke, die Frage, ob die Marke benutzt wird, um alle identischen Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder nur manche von diesen zu vermarkten, oder auch die Beweise über die Benutzung der Marke, die der Inhaber vorlegen kann, zu berücksichtigen. Es gibt kein Mindestmaß einer Benutzung; selbst eine geringfügige, aber wirtschaftlich tatsächlich gerechtfertigte Benutzung kann ausreichen, um die Ernsthaftigkeit zu belegen (C 416/04 P, Vitafruit ; Om 14/06, Dreher; Om 4/09, Sallaki; Om 10/10, Nuke mwN).

Auch eine mengenmäßig geringfügige Benutzung kann also ernsthaft sein, wenn sie im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile zu behalten oder zu gewinnen (C 259/02, La Mer Technology ; C 416/04 P, Sunrider, Rn 72). Die Größe des Vertriebsgebietes ist dabei nur einer der zu berücksichtigenden Faktoren (C 416/04 P, Sunrider , Rn 76). Auch die Eigenschaften des Markts, die einen unmittelbaren Einfluss auf die kaufmännische Strategie des Markeninhabers haben können, können dabei herangezogen werden (C 259/02, La Mer Technology , Rn 3; Om 10/10, Nuke ; Om 11/09, BT ). Letztlich ist auch zu unterscheiden, ob die Marke zur Kennzeichnung von Massenartikeln oder von Nischenprodukten verwendet wird (Om 11/09, BT ).

Im Zweifel sind aber keine hohen Anforderungen an den Gebrauch der Marke zu stellen (Om 3/11, Jones ; Om 5/10, Coolwater ; RIS-Justiz RS0066797 [das Löschungsverfahren betreffend]).

4.6. Dass der Verkauf möglicherweise nicht nur unter der registrierten Marke, sondern unter abgewandelten Zeichen (§ 33a Abs 4 MSchG) erfolgt, schadet der rechtserhaltenden Benutzung einer Marke nicht von vornherein: Die Marke muss jedoch auch in der tatsächlich benutzten (erweiterten) Form eindeutig das die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen kennzeichnende Element bilden (4 Ob 119/06p = RIS-Justiz RS0121289, SIERRA Tequila ; Om 1/91, ALPO/ALPOFLEX ; Om 10/07, Rothmans ; Om 13/10, Goudina [Gestaltungsspielraum]).

4.7. Wenn der hinzugefügte Markenbestandteil als eigenständiges Kennzeichen wahrgenommen wird, liegt eine sog Mehrfachkennzeichnung vor und die registrierte Marke ist rechtserhaltend benutzt. Kennzeichnen daher mehrere Marken die selbe Ware, so ist in solchen Fällen von einem kennzeichenmäßigen Gebrauch sämtlicher Marken auszugehen, es sei denn eine Marke würde vollständig (etwa wegen ihrer Kleinheit oder bei – unüblicher – Verwendung der Marke nur auf der Rückseite der Ware) in den Hintergrund treten (Om 13/07, Völkl [zur Dachmarke]; Om 3/02, Spitz, unter Verweis auf Gräser, Der „Gebrauchszwang“ im Markenrecht, ÖBl 1982, 109; OLG Wien 34 R 100/14x, ICEGRIP/ICE = RIS-Justiz-RW0000806; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 33a Rz 84 mwN; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 137 f; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG 11 § 26 Rz 135 f).

4.8. Verfahrensrechtlich gilt ausgehend davon, dass das Patentamt eine mündliche Verhandlung jeweils für nicht erforderlich hielt, folgender Grundsatz:

Eine unmittelbare Beweiswiederholung nach § 52 Abs 2 AußStrG ist nicht erforderlich, wenn die Feststellung, von der das Rekursgericht abzuweichen erwägt, nur auf mittelbar gewonnene Beweise gestützt wurde; das Rekursgericht ist mangels unmittelbarer Beweisaufnahme zu einem Thema in erster Instanz somit nicht gehalten, eine Beweiswiederholung durchzuführen (RIS-Justiz RS0122252 [insb T4 und T5]; OLG Wien 34 R 100/14x, ICEGRIP/ICE ).

4.9. Für die weitere Auseinandersetzung mit den Rekursvorbringen ist es zudem erforderlich offenzulegen, dass nach der Rechtsansicht des Rekursgerichts die Frage der „ernsthaften markenmäßigen Benützung“ jedenfalls keine reine Rechtsfrage, sondern zumindest eine sogenannte quaestio mixta ist, dass also jedenfalls (auch) ein taugliches Tatsachensubstrat ermittelt werden muss, anhand dessen diese Frage beurteilt werden kann (OLG Wien 34 R 100/14x, ICEGRIP/ICE; der OGH sieht in der verwandten Frage der Verkehrsgeltung eine reine Tatfrage: RIS-Justiz RS0043668; für das Eintragungsverfahren s OBm 3/13, Steirerfleisch ). Soweit das jeweils allein unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erstattete Rekursvorbringen der Parteien also (auch) als Tatsachenrüge aufzufassen ist, so schadet ihnen dies nicht (RIS-Justiz RS0041851), weil das Rechtsmittel als Ganzes betrachtet und danach beurteilt werden muss, welchem Rechtsmittelgrund die Rügen zuzuordnen sind (RIS-Justiz RS0041851 [T8]; RS0111425).

Dass die Behauptungs- und Bescheinigungslast für die Benutzung die Antragstellerin trifft und daher allfällige Zweifel zu ihren Lasten zu werten sind (§ 29 Abs 3 erster Satz MSchG), sei allerdings klargestellt (zu § 33a Abs 5 MSchG: Om 3/11, Jones; Engin-Deniz, MSchG² 356; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 33a Rz 127; allgemein zB RIS-Justiz RS0039939).

4.10. Das Rekursgericht teilt die Auffassung der Antragstellerin, dass mit den Zeitschriftencovers wie zB Beilage ./N sowohl die Widerspruchsmarke LOOK als auch das Zeichen GALA gemeinsam verwendet werden und ausgehend von den dargelegten Grundsätzen daher ein Fall der Mehrfachkennzeichnung gegeben ist. Das Patentamt hat nämlich auch festgestellt, dass „Gala [...] eine Marke mit relativ hohem Bekanntheitsgrad“ ist (jeweils BS 9 = 133 R 74/17f bzw zweiter Absatz = 133 R 75/17b]).

Die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung ist eine weit verbreitete, wirtschaftlich sinnvolle Praxis. Insbesondere ist es üblich, neben einem auf das Unternehmen hinweisenden Hauptzeichen weitere Marken zur Identifizierung der speziellen einzelnen Artikel einzusetzen. In solchen Fällen können sowohl die Haupt- als auch die Zweitmarke auf die betriebliche Herkunft hinweisen mit der Folge, dass beide für sich genommen rechtserhaltend benutzt werden (vgl die in den Rekursen der Antragstellerin zutreffend zitierte Entscheidung des BGH I ZR 71/04, bodo Blue Night , Rz 15, unter Verweis auf BGH GRUR 1993, 972, Sana/Schosana ; GRUR 2000, 510, Contura ; s auch Om 10/07, Rothmans ; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 93) . Dabei kommt es darauf an, ob die Gestaltung vom angesprochenen Verkehr wie bei einem Gesamtzeichen im Zusammenhang wahrgenommen wird oder ob der Verkehr daran gewöhnt ist, in einer Gesamtaufmachung einzelnen Elementen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen.

Anders als die Rechtsabteilung – und ihr zustimmend die Antragsgegnerin in ihren Rekursbeantwortungen – ist das Rekursgericht unter diesen Umständen nicht der Auffassung, dass die beiden Wortmarken derart grafisch aneinandergefügt sind, dass sie optisch miteinander verschmelzen, weil das Wort GALA nicht nur senkrecht angeordnet ist, sondern in den meisten Fällen auch farblich abweichend vom waagrecht verwendeten Wort LOOK gestaltet ist (Beilagen ./N, ./T, ./Y, ./Z [weiß gegenüber lila]; Beilagen ./U und ./V [weiß gegenüber rot]; anders Beilagen ./P und ./AB [einheitlich rot] und Beilage ./AD [einheitlich lila]).

Dass die Antragstellerin in der Zeitschrift „GALA LOOK“ selbst eine „Line Extension“ sieht (zB Beilage[n] ./AC), steht der Qualifikation als Mehrfachkennzeichnung nicht entgegen, weil das Publikum gerade auch in diesem Kontext an die verbreitete Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist ( Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG 11 § 26 Rz 167; BGH I ZR 71/04, bodo Blue Night , Rz 14 [Parfum]) und zudem LOOK grafisch deutlich größer als das bekannte Zeichen GALA gehalten ist und daher beide Marken dieselbe Ware kennzeichnen ( Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG 11 § 26 Rz 170 mwN der Rsp des BGH).

Dass LOOK vollständig in den Hintergrund tritt oder gar als rein beschreibende Angabe aufgefasst wird, lässt sich damit gerade nicht sagen, sondern es ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der zu beurteilenden Kennzeichenkombination GALA als (bekannte) Haupt- und LOOK als Spezialmarke im Rahmen einer Markenfamilie erkennen (Om 10/07, Rothmans; BGH I ZR 41/08, Peek Cloppenburg II , Rn 20 und Rn 28 ff [Serienzeichen]; s auch Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG 11 § 26 Rz 168; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 93), zumal hier im Gegensatz zu den Überlegungen der Rechtsabteilung nicht das Hinzufügen eines bloßen (beliebigen und nicht geschützten) Wortbestandteils zu einer Marke (dazu s etwa Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 173 ff), sondern die kombinierte Verwendung von zwei selbständig registrierten Marken zu beurteilen ist.

Es ist daher von einem kennzeichenmäßigen und damit rechtserhaltenden Gebrauch beider Marken – und damit auch der Widerspruchsmarke – auszugehen. Daher liegen auch die in den Rekursen der Antragstellerin geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel nicht vor.

4.11. Der Argumentation der Antragstellerin in ihren Rekursen folgend ist ihr daher auch der Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke in der Klasse 16 für die Waren „printed matter“ [Druckerzeugnisse] gelungen.

Folge davon ist auch, dass abweichend von der Beurteilung der Rechtsabteilung auch für die folgenden, damit verwandten, weil diese Waren typischerweise ergänzenden Dienstleistungen der Klasse 41 „services of a publishing house (excluding printing); publishing and editing publications in printed and electronic form with editorial contents and partly advertising contents in the off-line and on-line publishing trade (included in this class); publishing and editing of products by a publishing company that consist of texts and/or music and/or spoken language and/or pictures and/or films and/or computer programs, also in the form of electronic media, in particular audio books and multimedia products (included in this class)“ der Benutzungsnachweis erbracht ist.

Hingegen vermag das Rekursgericht anhand der vorgelegten Urkunden nicht zu erkennen, inwiefern die Widerspruchsmarke in der Klasse 41 auch für die Dienstleistungen „education, training“ verwendet worden sein könnte; (nur) insoweit ist die teilweise auch dagegen gerichtete Argumentation der Antragsgegnerin in ihren Rekursen überzeugend (s jeweils Punkt B.1.). Diese Bescheinigungsmittel reichen ungeachtet des auf die bloße Glaubhaftmachung herabgesetzten Beweismaßes (Rechberger in Rechberger, ZPO 4 § 274 Rz 1 [überwiegende Wahrscheinlichkeit]; RIS-Justiz RS0040276; RS0005225 [T3] uva) nicht aus, um nach den maßgeblichen Umständen des Einzelfalls und unter Berücksichtigung der Art der Verwendung der Marke der Antragstellerin ihre Behauptung zu stützen, Styling-Tipps seien Teil von Ausbildung und Training, weil es sich dabei letztlich um Tätigkeiten handelt, die grundsätzlich ebenso banal wie alltäglich sind: So gehört ein gepflegtes Auftreten und eine gewisse Körperpflege zu den Grundanforderungen und -voraussetzungen. Bloß damit in Zusammenhang stehende Tipps begründen daher insofern keine rechtserhaltende Verwendung der Widerspruchsmarke.

4.12. Überzeugend ist hingegen die Argumentation in den Rekursen der Antragstellerin, dass das Patentamt ausgehend von den von ihm für relevant erachteten Feststellungen und den daraus gezogenen rechtlichen Folgerungen zur nachgewiesenen Benutzung von „Videoclips im Internet“ (BS 4 ff bzw BS 6 ff) nicht ausreichend beachtete, dass die Widerspruchsmarke auch in der Klasse 38 (teilweise) rechtserhaltend benutzt wurde:

Unter Bedachtnahme auf die bereits von der Rechtsabteilung gewürdigten Screenshots und die Abrufzahlen der ins Netz gestellten Videos (jeweils BS 4; s etwa auch Beilage[n] ./I), die nicht unbeträchtlich sind, ist von einem ernsthaften Gebrauch der Widerspruchsmarke für einen erheblichen Teil der in der Klasse 38 zum Schutz zugelassenen Dienstleistungen auszugehen und zwar für all jene, die in einem unmittelbaren sachlichen und damit auch wirtschaftlichem Zusammenhang mit dem Publizieren und/oder mit dem Anbieten von Online-Magazinen stehen und diesen ergänzen; dies betrifft namentlich: „Services in the field of telecommunications; services in the field of telecommunications, namely transmission of information to third parties over the Internet; services in the field of telecommunication, namely dissemination of information in wireless or wire-bound networks; content provider services, namely provision of access to platforms or information on the Internet“.

4.13. Soweit die Antragsgegnerin in ihren Rekursen (und [wiederholend] auch in ihren Rekursbeantwortungen) meint, der Antragstellerin sei der Benutzungsnachweis hinsichtlich der von der Rechtsabteilung für relevant erachteten Dienstleistungen der Klasse 41 ganz generell nicht gelungen, weil im maßgeblichen Zeitraum keine Videos mehr online gestellt worden und diese nur durch eine „vertiefte aktive Suche“ (s Rekurse, S 7) auffindbar seien, geht sie nicht vom bescheinigten Sachverhalt aus (RIS-Justiz RS0043603 [T2]; RS0043312 [T12, T14]).

Die Rechtsabteilung hat nämlich nicht nur festgestellt (Anm: zum Entscheidungsdatum und daher jeweils zum 20.1.2017), dass „[d]ie erwähnten Clips [...] jedenfalls vorgefunden werden [konnten]“ sondern auch dass sie „[...] in einer Pressemitteilung angekündigt [wurden]“ (jeweils BS 5).

Im Bereithalten und im gedanklich notwendigerweise darauf basierenden Abruf von Online-Inhalten innerhalb des Konzernverbunds im Einklang mit der rechtlichen Beurteilung des Patentamts ist sehr wohl eine rechtserhaltende Benutzung im Bereich der darauf bezogenen Dienstleistungen der Klasse 38 und teilweise auch der Klasse 41 zu sehen (s dazu bereits im Detail oben Punkt 4.11.), wobei die Antragstellerin in der letztgenannten Klasse durch diese Online-Onhalte zusätzlich auch die ausreichende Benutzung für „entertainment“ nachgewiesen hat. Das fortwährende, nicht bloß passive Bereitstellen dieser Inhalte im Internet unter Nutzung der Widerspruchsmarke in Verbindung mit dem Umstand relevanter Zugriffe auf sie wird unter Bedachtnahme auf den angegriffenen Schutzbereich (in der Klasse 38 zB Content-Providerdienste und in der Klasse 41 etwa Veröffentlichung von Verlagserzeugnissen in elektronischer Form) den von der Rechtsprechung des EuGH, des OGH und des OPM entwickelten eher liberalen Kriterien gerecht und geht – anders als die Rechtsabteilung meint – über die bloße und damit per se nicht ausreichende Abrufbarkeit im Internet qualifiziert hinaus (dazu vgl etwa Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG 11 § 26 Rz 227 ff; Bogatz/Schäffer in Kur/v. Bromhard/Albrecht , Markenrecht, § 26 MarkenG Rz 69 ff). Die in den Rekursen der Antragsgegnerin vorgenommene semantische Differenzierung zwischen „Bereitstellen“ und „ Stehenlassen“ überzeugt das Rekursgericht unter diesen Umständen nicht.

4.14. Das Rekursgericht sieht hingegen angesichts des Rekursvortrags der Antragstellerin keinen Grund, warum aus dem Umstand, dass unter dem Zeichen LOOK online Videos bereitgestellt wurden, eine kennzeichenmäßige Nutzung auch für „broadcasting of radio and (cable) television programmes“ in der Klasse 38 und für „[entertainment, especially] radio and television entertainment“ in der Klasse 41 abzuleiten wäre.

Auch wenn die Antragstellerin in den Rekursen die Grundsätze der Berücksichtigung verwandter Waren und Dienstleistungen bei der Prüfung ausreichender Benutzung an sich richtig wiedergibt (vgl dazu bereits oben Punkt 4.5.), so überzeugen ihre Schlüsse in concreto nicht, weil Dienstleistungen zu beurteilen sind, die nebeneinander registriert sind und die in keinem Unterordnungsverhältnis zueinander stehen (s dazu Ströbele in Ströbele/Hacker , MarkenG 11 § 26 Rz  261 ff; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 112 ff).

Der verwendete, aber irreführende Begriff „Web-TV“ verschleiert ausgehend von den vom Patentamt dazu getroffenen Feststellungen (vgl jeweils BS 4 ff), dass es sich dabei um Videos handelt, die bei Zugriff auf die Domain www.stern.de über das Internet abrufbar waren. Solche Inhalte unterscheiden sich von Radio- und Fernsehprogrammen nicht nur wesentlich durch die Art der Bereitstellung sowie durch die für den Empfang/die Nutzung verwendeten Geräte, sondern ebenso wesentlich auch durch die zeitliche Art und Weise der Bezugsmöglichkeit, was den Verkehrskreisen auch bewusst ist: Während sich die ins Netz gestellten Internetinhalte im Regelfall nach Wahl des Interessenten jederzeit abrufen und konsumieren lassen, ist dies bei TV- und Radioformaten nicht der Fall; sie können nur während der jeweiligen Sendezeit konsumiert werden. Dass immer mehr Radio- und Fernsehstationen ihre Sendungen teilweise nach der Ausstrahlung auch zum Download oder Streaming im Internet bereitstellen, entkräftet diese Sichtweise nicht, sondern bestärkt sie sogar: Die bereits ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen werden nachträglich für gewisse Zeit im Internet online und damit nicht in Form einer (Aus-)Sendung bereitgestellt.

4.15. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Beurteilung der Benutzungsnachweise durch die Rechtsabteilung wie eben ausgeführt zu erweitern war.

5. Zur Beurteilung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit :

5.1. Wendet man die eingangs der Rekursentscheidung genannten Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist der Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch die Rechtsabteilung im Ergebnis beizupflichten.

5.2. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren und Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (C 39/97, Cannon/Canon, Rn 23; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 102 mwN). Die Nähe zwischen den fraglichen Waren muss geeignet sein, bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Vorstellung hervorzurufen, dass die Waren, wenn sie mit dem gleichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, unter der Kontrolle eines einzelnen Unternehmens erbracht werden, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Es ist auf die Verkehrsauffassung nach den berechtigten Verbrauchererwartungen abzustellen (vgl 4 Ob 225/03x, Lumina, 4 Ob 180/02d, Opus One ).

Für die Auslegung des Warenverzeichnisses ist grundsätzlich auf die Verhältnisse im Prioritätszeitpunkt abzustellen. Die im Warenverzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem objektiven Verkehrsverständnis auszulegen. Die im Nizzaer Abkommen festgelegte Klassifikation der Waren dient ausschließlich Verwaltungszwecken. Es ist nicht entscheidend, ob die Waren jeweils in der selben Klasse aufscheinen (Om 3/09, Arccos/Archos ). Als relevante Faktoren kommen auch die Gemeinsamkeit der Waren nach ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihrem Verwendungszweck, ihrer Vertriebsstätte und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren in Betracht (4 Ob 18/02d, opus one ; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at ).

Beim Ähnlichkeitsvergleich sind einander ergänzende Waren solche, zwischen denen ein enger Zusammenhang besteht, weil die eine Ware für die Verwendung der anderen Ware unverzichtbar oder bedeutsam ist, sodass der Verbraucher annehmen könnte, die Herstellung beider Waren liege in der Verantwortung des selben Unternehmens (funktionelle Komplementarität). Vom Fehlen der Verwechslungsgefahr kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn trotz der Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren von Vornherein ausgeschlossen ist (OLG Wien, 34 R 69/16s, Silan/HydroPurSilan uva).

5.3. Ausgehend vom Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke auch für „Druckereierzeugnisse“ in der Klasse 16 besteht sogar teilweise Warenidentität, wie die Antragstellerin in ihren Rekursen daher zutreffend aufzeigt. Die in der Klasse 16 für die angegriffenen Marken geschützten Waren sind alle solche, die sich problemlos unter solche „Druckereierzeugnisse“ subsumieren lassen und daher als ident oder zumindest hochgradig ähnlich anzusehen sind. Dies berücksichtigend verfängt die Argumentation der Antragsgegnerin nicht, wonach nur auf die Ähnlichkeit zu den von der Rechtsabteilung für relevant erachteten Dienstleistungen der Klasse 41 Bedacht zu nehmen sei.

Das Rekursgericht ist zudem bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung der Auffassung, dass die Werbedienstleistungen in der Klasse 35 der angegriffenen Marken in jenem Umfang zu den Dienstleistungen der Klasse 41 der Widerspruchsmarke ähnlich sind, als sie mit „Veröffentlichung und Druck“ in Verbindung gesetzt werden können und jene Waren sinnvoll am Markt ergänzen; dies betrifft daher die „Herausgabe von Druckerzeugnissen auch in elektronischer Form für Werbezwecke; [und die] Herausgabe von Werbetexten“. Die von der Antragstellerin in ihren Rekursen behauptete Ähnlichkeit zu Werbung ganz allgemein besteht nicht, weil das Verlegen und das Veröffentlichen keine enge Verbindung zu Werbetätigkeiten aufweisen.

Dass die Widerspruchsmarke nach der oben dargelegten Auffassung abweichend von jener der Rechtsabteilung auch für „Druckereierzeugnisse“ in der Klasse 16 und für „Verlagsdienstleistungen“ in der Klasse 41 ausreichend benutzt wurde, schafft im Gegensatz zur Argumentation der Antragstellerin noch keine Ähnlichkeit zu den weiteren Dienstleistungen der Klasse 35, weil der bloße Umstand, dass ein Verlagshaus auch derartige Dienstleistungen typischerweise erbringt, keine ausreichende Nähe zu „Verbreitung von Werbeanzeigen“, „Vermittlung von Werbeverträgen für Dritte“, „Abonnementvermittlung für Zeitungen, Zeitschriften und Magazinen“ oder „Vermittlung von Adressen für Werbezwecke“ schafft. Davon abgesehen ist ohnehin allein auf den Registerstand abzustellen (oben Punkt 2.1.; RIS-Justiz RW0000786), wie die Antragsgegnerin in ihren Rekursbeantwortungen richtig betont.

Hinsichtlich der „Herausgabe von Druckerzeugnissen auch in elektronischer Form für Werbezwecke“ und der „Herausgabe von Werbetexten“ ist aus dem bereits genannten Grund der Komplementarität die Ähnlichkeit ebenfalls zu bejahen und die Registrierung der angegriffenen Marken aufzuheben.

Die „Vermietung von Werbefläche in Zeitschriften, Zeitungen und Magazinen, auch im Internet (Bannerexchange)“ steht hingegen ebenso wenig in einem relevantem Zusammenhang zu „Druckereierzeugnissen“ wie „Werbung durch Werbeschriften“.

In der Klasse 38 besteht im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang wegen teilweiser Identität und teilweiser Ähnlichkeit deshalb Verwechslungsgefahr, weil sich der Begriff der Telekommunikation in beiden Verzeichnissen dominant wiederfindet und daher der Schutzbereich der angegriffenen Marken zur Gänze jenen des Widerspruchszeichens widerspiegelt.

Dass in der Klasse 39 der angegriffenen Marken zwischen „Austragen und Verteilen von Zeitungen und anderen Drucksorten“ eine Ähnlichkeit zu „Druckereierzeugnissen“ in der Klasse 16 und ganz allgemein zu sämtlichen Dienstleistungen der Klasse 41 bestehen soll, behauptet die Antragstellerin zwar in ihren Rekursen, jedoch überzeugt dieser Rekursvortrag nicht, weil für den Verkehr nicht die zumindest erforderliche sinnvolle und dementsprechend enge Komplementarität ersichtlich ist: Das Austragen und Verteilen von Zeitungen erfolgt – anders als ihr Straßenverkauf, auf den die Antragstellerin in ihren Rekursen Bezug nimmt – keineswegs stets durch entsprechend gekleidete Personen, worauf daher zutreffend auch die Antragsgegnerin in den Rekursbeantwortungen hinweist.

Ansonsten ist der Antragstellerin entgegen ihrer in den Rekursen vertretenen Ansicht der Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke auch für „education, training“ in der Klasse 41 nicht gelungen; der Schutzumfang der angegriffenen Zeichen „ Durchführung und Organisation von Weiterbildungsseminaren“ wird daher nicht tangiert (vgl zu „Ausbildung“ oben Punkt 4.11.).

Soweit sich die Antragsgegnerin in ihren Rekursen gegen die Argumentation der Rechtsabteilung wendet, dass ansonsten Ähnlichkeit bis hin zur Identität besteht, so überzeugt sie das Rekursgericht damit nicht: Dass „services of a publishing house“ (Widerspruchsmarke) als Oberbegriff auch solche „ eines Zeitungsverlages“ (angegriffene Marken) umfassen, ist logisch wie semantisch zwingend. Die damit bereits auf den ersten Blick verwandten „Dienstleistungen eines „ Zeitschriftenherausgebers und eines Zeitungsreporters“ und „ Veröffentlichungsdienste für die Herausgeber von Zeitschriften, Broschüren, Magazinen, Zeitschriftenheften; Veröffentlichung von elektronischen Zeitungen, die über ein weltweites Computernetz zugänglich sind; Ausbildung; Veröffentlichung von Texten, Büchern, Zeitschriften und anderen Druckereierzeugnissen“ stehen damit ebenso mit dem Schutzbereich der Widerspruchsmarke in Konflikt, weil es dabei angesichts des Angebots und des daraus resultierenden Nutzungsverhaltens der adressierten Verkehrskreise nicht darauf ankommt, ob es in Papierform und/oder digital angeboten wird.

„ Sportliche und kulturelle Aktivitäten und Veranstaltungen“ lassen sich problemlos unter den für die Widerspruchsmarke geschützten Begriff „entertainment“ subsumieren. Ebenso damit in Zusammenhang stehen aus denselben Erwägungen als diese Dienstleistung weiters sinnvoll erweiternd teilweise abweichend von der Subsumtion der Rechtsabteilung in den angefochtenen Beschlüssen (auch) „ Durchführung von Live-Veranstaltungen; Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Ticketverkauf für Veranstaltungen; Organisation und Durchführung von Informationsveranstaltungen für kulturelle Zwecke “.

6. Zur Verwechslungsgefahr :

6.1. Diese vom Rekursgericht somit als ident und/oder ähnlich qualifizierten Waren und Dienstleistungen sind überwiegend nicht solche des täglichen Bedarfs, daher ist der Grad der Aufmerksamkeit ihres Adressaten, der entweder Endverbraucher oder Fachmann ist, bei ihrer Inanspruchnahme durchschnittlich hoch (Koppensteiner, Markenrecht 4 114). Bei der Inanspruchnahme von Werbedienstleistungen, die sich typischerweise an Fachleute richten, die Unternehmer sind, ist das Publikum etwa durchschnittlich alert (OLG Wien, 34 R 144/14t, HOLY/HOLY SHIT ). Der Durchschnittskunde, der die einander ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann (RIS-Justiz RS0117324), wird daher fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten.

6.2. Im Wort bild stimmen die Zeichen im Begriff LOOK jeweils überein; die gleichnamige Widerspruchsmarke wurde zur Gänze in alle angegriffenen Zeichen aufgenommen. Unterschiede resultieren daraus, dass die zweit- und drittangegriffenen Marken aus dem weiteren vorangestellten Wort TIROLER IN und einem abschließenden Satzzeichen – einem Rufzeichen nach LOOK – bestehen. Die erst- und viertangegriffenen Zeichen enthalten davon geringfügig abweichend den Zusatz FÜR DIE TIROLER IN . Die fünftangegriffene Marke wiederum umfasst SALZBURG vorangestellt. Optisch dominant bleibt ungeachtet des Vortrags in den Rekursen der Antragsgegnerin aber der Bestandteil LOOK, der den Bestandteil „[FÜR DIE] TIROLER IN “ oder „SALZBURG“ durch die schriftliche Gestaltung um zumindest mehr als das Fünffache überragt.

Die grafische Gestaltung aller angegriffenen Marken ist als innerhalb des Üblichen anzusehen und damit als banal für den Ähnlichkeitsvergleich ohne Belang. Dass die erst- und die zweitangegriffene Marke farblich insoweit anders gestaltet sind als „look!“ jeweils in Rot gehalten ist, ändert nichts an dieser Beurteilung, weil dies weder fantasievoll noch in irgendeiner Weise für die adressierten Verkehrskreise ungewöhnlich ist und daher keinen Aufmerksamkeitswert hat.

6.3. Klang lich besteht eine bedeutsame Gemeinsamkeit in der Sprechweise darin, dass alle angegriffenen Marken LOOK enthalten. Zusätzlich bestehen sie auch noch aus [FÜR DIE] TIROLER IN oder SALZBURG und zwar entweder voran- oder nachgestellt. LOOK prägt daher die angegriffenen Marken mit, sodass ein gewisser, aber geringer Abstand besteht: Liegt auf dem (Wort )Anfang die Betonung, ist er für den Gesamteindruck bedeutend (Fezer, Markenrecht 4 § 14 MarkenG Rz 497 f; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 14 Rz 864 und 886; Om 6/11, Evolution/revoelution etc ), umgekehrt haben aber gerade auch Endungen einen Auffälligkeitswert (oben Punkt 2.7.).

6.4. Zur Frage der Wort bedeutung ist das Rekursgericht der Auffassung, dass das allen Zeichen gemeinsame englische Wort LOOK unter summarischer Bedachtnahme auf den Schutzumfang unterdurchschnittlich unterscheidungskräftig ist. Es ist keineswegs nur ein fremdsprachiges Wort, sondern als Anglizismus bereits Bestandteil der deutschen Alltagssprache; es bezeichnet das Aussehen, eine Note, eine Moderichtung, die Mode(erscheinung) (so schon OLG Wien 34 R 73/14a, STYLEBOOK, LOOKBOOK [Eintragungsverfahren]). Dass es daneben auch „schau[e]!“ bedeuten kann, ist angesichts des von den angegriffenen Zeichen beanspruchten Schutzbereichs ohne tiefere Relevanz, weil auch dieses Verständnis für die adressierten Verkehrskreise ebenso naheliegt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Rekursgerichts wäre zudem der von der Antragsgegnerin ohnehin nicht erhobene Einwand, die Widerspruchsmarke hätte keine Kennzeichnungskraft und sie sei daher nicht schutzfähig, ohne Belang, weil damit einen Löschungsgrund geltend gemacht würde, der nur im dafür vorgesehenen Verfahren geltend machen könnte (zu § 33 MSchG s Hauer in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 33 Rz 4 f; OLG Wien 34 R 12/15g, Skylens/sky ; 34 R 32/16z, ImPuls/IMPULS360, = 4 Ob 164/16w ua; zur internationalen Marke s allgemein Ullrich in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 2 Rz 120). Insoweit geht auch der Verweis der Antragsgegnerin auf die Entscheidung 34 R 146/16m des OLG Wien ( GOURMET/GOURMET GOLD ) fehl, weil keine der beiden dort zu vergleichenden Marken allein aus dem damals für nicht kennzeichnungskräftig erachteten Bestandteil GOURMET bestand.

Die den angegriffenen Marken gemeinsamen und von der Widerspruchsmarke abweichenden Teile „[FÜR DIE] TIROLER IN “ oder „SALZBURG“ besitzen allerdings wenn überhaupt ebenfalls nur geringe Kennzeichnungskraft, wie die Antragstellerin in ihren Rekursbeantwortungen zutreffend herausstreicht, weil die angesprochenen Verkehrskreise darin entweder eine Herkunfts- und/oder Bestimmungsangabe verstehen werden (§ 4 Abs 1 Z 4 MSchG; OBm 3/13, Steirerfleisch [Eintragungsverfahren] ; dazu zuletzt 4 Ob 222/16z, Schärdinger Hex [Verletzungsverfahren]). An das Hinzufügen von Rufzeichen in Marken ist der Verkehr gewöhnt; das Beifügen eines solchen Satzzeichens ist im Regelfall für den Ähnlichkeitsvergleich ohne Bedeutung (OLG Wien 34 R 33/15w, weil du einfach mehr brauchst! [Eintragungsverfahren]).

Mit anderen Worten spielt LOOK im Sinngehalt aller Zeichen der Antragsgegnerin daher keine untergeordnete, sondern eine ungeachtet seiner prinzipiellen Kennzeichnungsschwäche dennoch (zumindest: mit-) dominierende Rolle, weil es in der Widerspruchsmarke sowohl als Substantiv als auch – wie in den angegriffenen Marken – als Imperativ verstanden werden kann.

6.5. Wird aber eine Marke komplett in ein Zeichen aufgenommen, so ist bei Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen, weil selbst bei der Übernahme eines – wie hier – schwachen Zeichens Verwechslungsgefahr besteht, wenn die übernommene Marke innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (vgl die Nw oben bei Punkt 2.11.; weiters zB auch OLG Wien 34 R 32/16z, ImPuls/IMPULS360 = 4 Ob 164/16w; 34 R 41/16y, Mona/Monalisa ).

7. Die am Schluss beider Rekurse der Antragstellerin gerügte Aktenwidrigkeit liegt jeweils nicht vor, weil durch die Nichtbeachtung und Nichterwähnung einer Parteienbehauptung oder eines Beweismittels dieser Rechtsmittelgrund nicht verwirklicht wird (RIS-Justiz RS0043402; RS0043373): Die unterbliebene oder unrichtige Wiedergabe von Prozessbehauptungen fällt daher nicht unter diesen Rechtsmittelgrund, ist doch beides durch das Gericht zweiter Instanz ohne Weiteres überprüfbar und – weil nicht der Feststellungsgrundlage zuzuordnen – ohne Beweiswiederholung abweichend von der Einschätzung der ersten Instanz beurteilbar; just darauf stützt aber die Antragstellerin in beiden verbundenen Verfahren ihre diesbezüglichen Behauptungen, die aber ohne Weiteres nur als vorsichtshalber geltend gemachte Wiederholung der darauf bezogenen Rechtsrügen aufzufassen sind (s jeweils Punkt 3.2.1. der Rekurse der Antragstellerin).

8. Unter diesen Umständen sind wegen der grafischen, semantischen und phonetischen Gemeinsamkeiten sowie der teilweisen Identität und der teilweisen Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen der miteinander zu vergleichenden Zeichen in beiden verbundenen Rekursverfahren die zutreffend differenzierenden Entscheidungen der Rechtsabteilung auch die Verwechslungsgefahr betreffend im Endergebnis nicht korrekturbedürftig; den Rekursen beider Parteien war damit auch insoweit nicht Folge zu geben.

9. Ob eine Marke rechtserhaltend benutzt wurde, betrifft eine Frage des spezifischen Einzelfalls (zB RIS-Justiz RS0123519). Da die Entscheidung auch sonst keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880 [Ermessensspielraum]; RIS-Justiz RS0066779 [T24]), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

10. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.