Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht ***** wegen Löschung der Marke IR 776691 über die Berufung der Antragsgegnerin gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 6.4.2016, Nm 1/2015 4, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Antragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin die mit EUR 3.048,60 (darin EUR 508,10 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe
Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der internationalen Bildmarke IR 776691 (= angegriffene Marke) mit dem Registrierdatum 16.2.2002:
eingetragen für die Warenklasse 11 für Pocket lamps .
Die Antragstellerin begehrt – gestützt auf § 33 Abs 1 MSchG – die Löschung der angegriffenen Marke, weil dieser keine Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG zukomme. Acht Bohrlöcher im Kopf einer Taschenlampe seien kein Zeichen im Sinne des § 1 MSchG. Bei der Marke handle es sich um eine dreidimensionale Marke, die aus der Gestaltung des Produkts (Taschenlampe) bestehe. Der Durchschnittsverbraucher sehe in diesem Zeichen grundsätzlich keinen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft eines Produkts. Die acht Bohrlöcher seien kein besonders auffallendes Gestaltungsmerkmal dieser Taschenlampe.
Die Antragsgegnerin habe auch versucht, die Marke auf die EU auszudehnen. Mit rechtskräftiger Entscheidung vom 17.2.2014 habe die 4. Beschwerdekammer des HABM (nunmehr EUIPO) die Schutzfähigkeit für die EU verneint. Die Antragsgegnerin habe dies unbekämpft gelassen, weil ihr offensichtlich selbst bewusst sei, dass eine solche Marke nicht schutzfähig sei.
Die Antragsgegnerin bestritt die Berechtigung des Antrags und führte aus, dass die angefochtene Marke eine Positionsmarke sei. Aus der Beschreibung gehe eindeutig hervor, dass Schutz für acht Bohrlöcher im Lampenkopf einer beliebig ausgestalteten Taschenlampe beansprucht werde, was auch durch das Taschenlampengehäuse klar und regelkonform zum Ausdruck gebracht werde. In vergleichbarer Weise würden insbesondere Positionsmarken im Kleidungssektor dargestellt und beansprucht.
Der Löschungsantrag gehe daher von falschen Voraussetzungen aus. Die Acht-Loch-Marke hebe sich in ungewöhnlicher Weise von den üblichen funktionalen Formgestaltungen von Taschenlampen ab, weil die Acht-Loch-Marke weder ein Wegrollen der Taschenlampe noch einen sicheren Halt beim Abschrauben des Taschenlampenkopfes bewirke, sodass der informierte Benutzer mit der Acht-Loch-Marke keinen funktionalen Zweck, sondern einen Herkunftshinweis verbinde.
Wegen der umfangreichen Benutzung weise die Marke auch eine hinreichende Unterscheidungskraft auf. Kein anderer Hersteller von Taschenlampen verwende die Acht-Loch-Marke oder eine vergleichbare Positionsmarke.
Mit der angefochtenen Entscheidung gab die Nichtigkeitsabteilung des Patentamts dem Löschungsantrag statt und führte zusammengefasst aus, dass dem Durchschnittskonsumenten die Form einer Stab-Taschenlampe allgemein bekannt sei, sodass die angegriffene Marke keine ungewöhnliche Form habe. Die acht Bohrlöcher vermögen daran nichts zu ändern; sie stellen ihrerseits ebenso einfache Formen dar. Der in der Außenansicht der Marke ersichtliche Querschnitt der Bohrlöcher sei sehr klein und damit im Gesamteindruck eher unauffällig. Die Bohrlöcher wiesen weder eine auffallende Farbe noch sonstige auffällige Gestaltungsmerkmale auf.
Im Übrigen sei es üblich, auf (Stab-)Taschenlampen Einkerbungen – und zwar auch in runder Form – anzubringen, um ein Abrutschen bei der Handhabung zu verhindern, insbesondere bei Drehmechanismen, etwa für das Ein- und Ausschalten. Die angegriffene Marke sei somit nur eine gewöhnliche Kombination einfacher und dem Grunde nach üblicher Formelemente mit der typischen Form der Ware selbst; auch die Anordnung der acht Bohrlöcher sei damit nur eine Variante der üblichen Formgebungen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Konsument der Form der Taschenlampe, die am Lampenkopf acht Bohrlöcher aufweise, besonders hohe Aufmerksamkeit schenke. An der angegriffenen Marke sei nicht zu erkennen, was von den typischen (zylindrischen) Formen einer (Stab )Taschenlampe abweiche; auch die acht Bohrlöcher seien kein klar erkennbares Merkmal.
Ein Verkehrsgeltungsnachweis sei nicht erbracht worden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin – erkennbar aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – mit dem Antrag, den Löschungsantrag zurückzuweisen (richtig: abzuweisen), in eventu die Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache an die Nichtigkeitsabteilung des Patentamts zurückzuverweisen.
Die Antragstellerin beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
1.1. Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen ( Koppensteiner, Markenrecht 4 82; RIS-Justiz RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuGH C 108/97, Chiemsee; C 104/00 P, Companyline; C 398/08, Vorsprung durch Technik; C 104/01, Orange, Rz 62; EuG T 471/07, Tame it, Rz 15 mwN; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f, My TAXI ) .
1.2. Ob die Unterscheidungskraft fehlt, ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu beurteilen ( Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen ( Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 73; EuGH C 104/01, Orange, Rz 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038, T1; RIS Justiz RS0114366, T5).
1.3. Diese Grundsätze gelten auch für Positionsmarken, dreidimensionale Marken oder andere Markenarten (EuGH C 344/10 P, Freixenet; 4 Ob 239/04g mwN; RIS-Justiz RS0079038, T4; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG 11 § 8 Rz 280; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 186 f). Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist der Gesamteindruck maßgebend, den der Durchschnittsbetrachter gewinnt; eine Zergliederung in schutzfähige und schutzunfähige Bestandteile ist nicht zulässig (17 Ob 2/08f, Roter Koffer; 17 Ob 30/11b, Goldhase VI; RIS-Justiz RS0119660). Abzustellen ist auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsadressaten der betreffenden Warenart (EuGH C 342/97 Slg 1999, I 3819, Lloyd/Lloint‘s, Rz 26 mwN; 17 Ob 15/07s; RIS-Justiz RS0117324).