Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke UNICONSULT über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 12.10.2016, AM 52390/2015 6, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
1. Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke
UNICONSULT
für folgende Dienstleistungen folgender Klassen:
35 Steuerberatung, Buchführung, Buchhaltung und Buchprüfung; Wirtschaftsprüfung, Unternehmens- und Geschäftsführungsberatungsdienste; Planung der Steuerbelastung; betriebswirtschaftliche Beratung; Steuererklärungsdienstleistungen; Erstellung von Gutachten in Geschäftsangelegenheiten; Kostenrechnung; Gehalts- und Lohnabrechnung; Erstellung von Jahresabschlüssen von Unternehmen; Betriebsprüfungsdienste; Unternehmensberatung; Rechnungswesen; Beratung bei der Unternehmensplanung; Unternehmens- und Managementberatung; betriebswirtschaftliche Beratung bei Unternehmensverkäufen.
36 Finanzielle Bewertung; Finanzberatungsdienste; Erstellung von finanziellen Gutachten; Finanzplanung und -verwaltung; Beratung zu steuerlichen Bewertungen; Erstellen von Steuerschätzungen und -gutachten; Erstellen von steuerlichen Gutachten und Bewertungen; Beratung für das Risikomanagement im Bereich Finanzen.
41 Organisation und Durchführung von Seminaren; Erstellung von Texten zur Veröffentlichung.
2. Mit dem angefochtenen Beschluss wurde der Antrag im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dem Zeichen fehle die Unterscheidungskraft, weil die beteiligten Verkehrskreise in ihm nur den allgemeinen Hinweis darauf sehen würden, die genannten Dienstleistungen (Beratung = „consult“) würden für Universitäten („Unis“) angeboten.
Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.
3. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
3.1 Ob einer Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen ( Koppensteiner, Markenrecht 4 82; RIS-Justiz RS0079038). Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C 108/97, Chiemsee; C 104/00 P, Companyline; EuG T 471/07, Tame it [Rn 15] mwN; C 398/08, Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix, oder 4 Ob 49/14f, My TAXI ).
3.2 Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at , unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat ; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl EuGH C 104/01, Orange, Rn 58 und 59; C 64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit ).
3.3 Die Unterscheidungskraft ist anhand der konkret beanspruchten (Waren und) Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 57;4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 73; C 104/01, Orange , Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).
3.4 Die Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (C 304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL wäre daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C
3.5 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93, Smash ). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen einen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa C 191/01 P, Doublemint, Rz 32, und C 363/99, Postkantoor, Rz 97; 4 Ob 7/05s, car care ).
3.6 Zeichen gelten als beschreibend, wenn sie eine unmittelbare und ohne weiteres Nachdenken erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Dienstleistungen enthalten, das heißt einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Dienstleistungen herstellen (vgl Koppensteiner, Markenrecht 4 71 mwN; RIS-Justiz RS0109431; C 326/01, Universaltelefonbuch mwN; C 494/08p, Pranahaus; vgl zuletzt 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383). Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a, Shopping City; 4 Ob 28/06f, Firekiller; Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3 § 8 Rz 120 mwN; RIS-Justiz RS0117763, RS0066456, RS0066644).
Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3], RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Linie ). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.
Eine beschreibende Angabe liegt auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen (17 Ob 33/08i, happykauf mwN; OBm 3/12, Lounge.at ). Ist somit die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11, Atelier prive; OBm 2/13, Primera ua).
3.7 Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS ). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City ). Englisch ist als wichtigste Handelssprache in Österreich die geläufigste Fremdsprache ( Koppensteiner, Markenrecht 4 84 mwN; RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 36/14v, selective/line ).
4. Auf dieser Grundlage fehlt dem Zeichen die Unterscheidungskraft.
4.1 Dass der Bestandteil „CONSULT“ für sich genommen „Beratung“ bedeutet, zieht die Antragstellerin im Rekurs nicht in Zweifel; vielmehr moniert sie das Verständnis des Patentamts als unrichtig, die Vorsilbe „UNI “ würde (nur) auf die Beratung von Universitäten hinweisen. Mit der Kombination von UNI und CONSULT sei ein Phantasiewort entstanden, das nur mittels eines Nachdenkprozesses zum Gegenstand der Dienstleistungen hinführe.
Dieser Einschätzung schließt sich das Berufungsgericht nur insofern an, dass die Vorsilbe „UNI “ nicht nur auf Universitäten hinweist, sondern auch einen sehr allgemeinen, aber sich aufdrängenden Hinweis auf die Begriffe „universell“ („allgemeingültig“) oder „einzigartig“ („unitär“) bietet.
4.2 Die Antragstellerin argumentiert damit, „CONSULT“ bedeute nicht nur die Steuerberatung, sondern jede Art von Beratung, zum Beispiel auch die Rechtsberatung. Das trifft zwar zu, doch wird dadurch der Schluss nicht widerlegt, dem Wort fehle die Unterscheidungskraft, denn da die Steuerberatung (und all die detailreichen Beschreibungen im beantragten Dienstleistungsverzeichnis inklusive der Dienstleistungen der Klasse 41) jedenfalls auch „Beratung“ ist, geht der Begriff „consult“ somit über die konkret beanspruchten Dienstleistungen hinaus. Ein Wort, das „Beratung“ beschreibt, beschreibt auch die „Steuerberatung“. Der beschreibende Charakter geht dadurch nicht verloren, weshalb auch die Unterscheidungskraft von „CONSULT“ allein fehlt (vgl oben Punkt 3.4).
4.3 Doch auch die Kombination mit der Vorsilbe „UNI “ ändert an diesem Gesamteindruck nichts. Auch ohne Nachdenkprozess imponiert dieser Zusatz zu „CONSULT“ entweder als beschreibend oder als werblich: Beschreibend im Sinn von „umfassender Beratung“ (nur entfernt auch im Sinne der Einschätzung des Patentamts); werblich im Sinn von „einzigartiger“ Beratung.
In beiden Fällen wird der Durchschnittsverbraucher nicht vom Kernbegriff „Beratung“ weggeführt, weshalb die Vorsilbe „UNI “ nichts zur Unterscheidungskraft von „CONSULT“ beiträgt.
Die Entscheidung des Patentamts bedarf daher keiner Korrektur.
5. Da die Entscheidung keine Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
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