1R39/16m – OLG Wien Entscheidung

Nach § 33a Abs 4 MSchG steht der Benutzung der Marke die Benutzung der Marke in einer Form gleich, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird. Nach den Materialien (abgedruckt bei Grünzweig , Markenrecht, 9. Lfg 2016, § 33a MSchG Rz 12d) soll § 33a Abs 4 MSchG eine Regelung in Übereinstimmung mit Art 10 Abs 2 Buchstabe a der MarkenRL 89/104 treffen. Diese Bestimmung hat den Zweck, es dem Inhaber einer Marke zu ermöglichen, im Rahmen seines Geschäftsbetriebs Veränderungen an einem Zeichen vorzunehmen, die, ohne die Unterscheidungskraft des Zeichens zu beeinflussen, seine bessere Anpassung an die Erfordernisse der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren oder Dienstleistungen gestattet (EuGH C 553/11, Rintisch/Eder – PROTI, Rz 21). Aus § 33a Abs 4 MSchG kann daher für die Abgrenzung der positiven Befugnisse des Markeninhabers der Schluss gezogen werden, dass dieser auch zu einer solchen Benutzung der Marke befugt ist, die der Benutzung in der eingetragenen Form gleichgestellt ist.

2.2. Für die Frage, ob durch die abweichende Benutzung die Unterscheidungskraft der Marke beeinträchtigt wird, kommt es darauf an, ob das abweichend benutzte Zeichen vom Verkehr bei und trotz Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichgesetzt wird (4 Ob 119/06p; vgl EuGH C 553/11, Rintisch/Eder – PROTI ). Die Marke muss auch in der tatsächlich benutzten Form (trotz Weglassens oder Hinzufügens von Bestandteilen) eindeutig das die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen kennzeichnende Element bilden (4 Ob 119/06p).

Das Weglassen eines Wortbestandteils wird zwar in der Regel keine unerhebliche Markenabwandlung darstellen; es verändert die Identität der Marke im Verkehr jedoch dann nicht, wenn dem Wortbestandteil keine kennzeichnende Funktion zukommt. Das ist namentlich bei beschreibenden oder aus sonstigen Gründen schutzunfähigen Wortbestandteilen der Fall ( Fezer , Markenrecht 4 § 26 dMarkenG Rz 188). So beurteilte der BGH das Weglassen des Wortbestandteils MILANO bei der Wortbildmarke ECCO MILANO als unerhebliche Markenabweichung, da es sich dabei um eine dem allgemeinen Verkehr verständliche, auf die Stadt Mailand hinweisende geografische Angabe handle, dem Wortbestandteil MILANO daher nur ein beschreibender Inhalt zukomme (BGH I ZR 228/94, ECCO I; Fezer , Markenrecht 4 § 26 dMarkenG Rz 188).

2.3. Im vorliegenden Fall ist die Klägerin Inhaberin der Wortmarke „W***** N***** WIEN“. Diese besteht erkennbar aus dem Namen einer natürlichen Person und einer Ortsangabe. Der Verkehr ist es gewohnt, dass eine Person sowohl mit ihrem vollständigen Namen, also Vor- und Familiennamen, als auch allein mit ihrem Familiennamen bezeichnet werden kann; das Weglassen des Vornamens wird daher von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als Änderung der Identität der Marke aufgefasst werden. Die geografische Angabe „Wien“ wird als bloß beschreibend im Sinn eines Hinweises auf den Herstellungsort, den Unternehmenssitz oder eine Wiener Süßwarentradition aufgefasst werden (vgl BGH I ZR 228/94 ECCO I).

Die Berechtigung zur Benutzung des Worts N***** in Alleinstellung ergibt sich daher schon aus dem Recht der Klägerin aus der Wortmarke „W***** N***** WIEN“.

Die Klägerin ist weiters Inhaberin der Marke AT ***** [N*****-Schriftzug mit Konditor]: [...]

Nach den Feststellungen gehen 72 % der Gesamtbevölkerung davon aus, dass ein Produkt, das mit dem N*****-Schriftzug (ohne Konditor) [...] gekennzeichnet ist, vom selben Hersteller stammt wie ein Produkt, das mit der Marke AT ***** [N*****-Schriftzug mit Konditor] gekennzeichnet ist. Die Kennzeichnungskraft der Marke ist daher durch das Weglassen des Bildelements des Konditors nicht berührt. Aus diesem Grund ist die Klägerin als Inhaberin der Marke AT ***** [N*****-Schriftzug mit Konditor] auch berechtigt, den N*****-Schriftzug in Alleinstellung (ohne Konditor) zur Kennzeichnung von Süßwaren zu benutzen. Die Klägerin kann sich daher auf eigene Markenrechte an den beanstandeten Zeichen stützen, die den Namensrechten der Beklagten gegenüber zu stellen sind.

Dem behaupteten Unterlassungsanspruch der Zweitbeklagten steht bereits der Kaufvertrag Beilage ./BB entgegen.

Zur Beurteilung der Rechtsposition der Klägerin gegenüber der Erst - und Drittbeklagten ist davon auszugehen, dass der Erwerber durch die Übertragung der Marke – abgesehen von dem in § 11 Abs 3 MSchG geregelten, hier nicht vorliegenden Fall – voll in die Rechtsstellung des Veräußerers eintritt. Entscheidend ist damit jene Rechtsstellung, die der Zweitbeklagten (als Veräußerer) aufgrund ihrer eingetragenen Marken gegenüber der Erst- und der Drittbeklagten zukam.

Die Beklagten bestreiten nicht, dass die Zweitbeklagte zur Benutzung der in Beilage ./2 zum Kaufvertrag angeführten eingetragenen Marken gegenüber allen Beklagten berechtigt war. Ebenso wenig bestreiten sie, dass die Klägerin diese eingetragenen Marken erworben hat und gegenüber allen Beklagten berechtigt ist, sie zur Kennzeichnung von Süßwaren zu verwenden. Auch die Befugnis des Masseverwalters zur Veräußerung der eingetragenen Namensmarken wird von den Beklagten nicht in Zweifel gezogen (vgl Klagebeantwortung S. 9; eine derartige Befugnis grundsätzlich bejahend Hildebrandt , Marken und andere Kennzeichenrechte³ [2015] § 24 Rz 14 f; Koppensteiner , Markenrecht 4 Kap G Rz 1; Nadler , Unternehmensverkauf durch den Masseverwalter [2001] 33).

Das Recht der Klägerin zur Verwendung der beanstandeten Zeichen zur Kennzeichnung von Süßwaren ergibt sich daher gegenüber sämtlichen Beklagten bereits aus den von ihr erworbenen eingetragenen Marken.

2.4. Auf die Frage, ob sich die Klägerin auch darauf stützen kann, dass sie die beanstandeten Zeichen als unregistrierte, nach § 9 Abs 3 UWG geschützte Marken von der Zweitbeklagten erworben habe, kommt es damit zur Beurteilung des Feststellungsbegehrens zu Punkt 1. des Klagebegehrens nicht an.

3. Zur Verwendung als Unternehmenskennzeichen

3.1. Die Beklagten sehen sich in ihrem jeweiligen Namensrecht weiters dadurch verletzt, dass die Klägerin das Zeichen N***** – als Wort sowie in Form des N*****-Schriftzugs – zur Kennzeichnung des von der Zweitbeklagten erworbenen Süßwarenproduktionsunternehmens verwendet.

§ 9 Abs 1 UWG schützt eine Reihe von Unternehmenskennzeichen gegen eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr, die geeignet ist, Verwechslungsgefahr herbeizuführen. Geschützt ist nach § 9 Abs 1 UWG nicht nur der Name eines nicht eingetragenen Unternehmens, sondern auch die besondere Geschäftsbezeichnung eines Unternehmens. Eine besondere Geschäfts- oder Unternehmensbezeichnung ist ein Kennzeichen, das bestimmt und geeignet ist, ein Geschäft von anderen Geschäften zu unterscheiden und auf das Geschäft des Benutzers hinzuweisen ( Schmid in Wiebe/Kodek , UWG² § 9 Rz 20; Fezer , Markenrecht 4 § 15 dMarkenG Rz 180). Es handelt sich um ein Unternehmens-, nicht um ein Warenkennzeichen ( Koppensteiner , Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht³ [1997] § 19 Rz 9). Anders als die Firma oder der Name individualisiert die besondere Geschäftsbezeichnung auch nicht einen Rechtsträger, sondern ein Rechtsobjekt (Duursma in Gumpoldsberger/Baumann , UWG § 9 Rz 4).

§ 9 Abs 1 UWG schützt die besondere Bezeichnung eines Unternehmens unter der Voraussetzung, dass sie Unterscheidungs(Kennzeichnungs)kraft besitzt, also etwas Besonderes, Individuelles an sich hat, das sich schon seiner Art nach dazu eignet, den Träger der Bezeichnung zu individualisieren (RIS-Justiz RS0117763). Ist die Bezeichnung nicht unterscheidungskräftig, setzt die Entstehung eines Kennzeichenrechts nach § 9 Abs 1 UWG Verkehrsgeltung voraus ( Koppensteiner , Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht³ [1997] § 19 Rz 14; RIS-Justiz RS0117763). Schutzunfähig (ohne Verkehrsgeltung) sind rein beschreibende Angaben. Als rein beschreibend gelten Zeichen, deren Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschlossen werden kann und die als beschreibender Hinweis auf die Art der Tätigkeit des betreffenden Unternehmens verstanden werden (RIS-Justiz RS0117763).

Die Bezeichnung N***** ist – sowohl als Wort wie auch als Schriftzug – zur Individualisierung eines Unternehmens geeignet und damit originär unterscheidungskräftig.

3.2. Nach den Feststellungen wurde in diversen historischen Werbespots und Werbematerialien seit Jahrzehnten stets durch die Geschäftsbezeichnung N***** auf die Herkunft der S***** aus diesem Produktionsunternehmen hingewiesen. Dabei bezogen sich die Hinweise auch auf das Produktionsunternehmen selbst („aus dem Hause“, „der Schokoladenfabrik“). Der Produktionsbetrieb wurde im geschäftlichen Verkehr nicht nur als N***** bezeichnet, sondern tatsächlich auch mit entsprechenden Schildern und Aufschriften so gekennzeichnet.

Da das Entstehen eines Rechts an einer besonderen Bezeichnung eines Unternehmens lediglich die tatsächliche Ingebrauchnahme der originär kennzeichnungskräftigen Bezeichnung erfordert, besteht kein Zweifel am Bestehen eines Schutzes der Bezeichnung N***** als Etablissementbzeichnung für das Produktionsunternehmen nach § 9 Abs 1 UWG.

Ob auch die ursprünglich sämtlich von der Zweitbeklagten betriebenen Kaffeehäuser in Linz und Salzburg mit N***** bezeichnet waren, führt – entgegen der Rechtsansicht der Beklagten – nicht dazu, dass die Bezeichnung N***** die Unterscheidungskraft zur Kennzeichnung des Süßwarenproduktionsunternehmens verlöre.

Die Etablissementbezeichnung ist Zubehör des Unternehmens ( Buchegger in Bartsch/Pollak/Buchegger , Österreichisches Insolvenzrecht I 4 [2000] § 1 KO Rz 83), im vorliegenden Fall des Produktionsunternehmens der S*****. Rechtsträgerin dieses Unternehmens war bis zur Veräußerung an die Klägerin die Zweitbeklagte. Wie im Folgenden ausgeführt, hat die Klägerin das Recht an der Etablissementbezeichnung wirksam von der Zweitbeklagten erworben.

3.3. Die Beklagten bringen in diesem Zusammenhang vor, der Name N***** sei nicht disponibel gewesen, auch nicht als Kennzeichen oder Teil eines Kennzeichens; er sei auch nicht Bestandteil der Insolvenzmasse gewesen (Protokoll vom 20.1.2014, ON 16, S. 2).

§ 2 Abs 2 IO definiert die Insolvenzmasse als das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Schuldner zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung gehört oder das er während des Insolvenzverfahrens erlangt. Dabei ist zwischen der Massezugehörigkeit von Unternehmensbestandteilen und der Frage zu differenzieren, ob der Masseverwalter diese veräußern darf ( Nadler aaO, 32)

Da die Etablissementbezeichnung Unternehmenszubehör ist ( Buchegger aaO § 1 KO Rz 83), ist ihre Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse zu bejahen.

In der deutschen Rechtsprechung wurde bereits mehrfach über die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters über eine den Namen des Schuldners enthaltende Firma entschieden; die zugrunde liegenden Wertungen sind auf die österreichische Rechtslage übertragbar.

Bei Aufnahme eines Namens in eine Firma findet demnach weitgehend eine Lösung des Namens von einer Person statt; der Name wird mit einem Objekt – einem Unternehmen, einer Personenvereinigung – verbunden. Dadurch kommen beachtliche vermögenswerte Interessen ins Spiel, die etwaige ideelle Interessen am Namen überwiegen und völlig verdrängen können (BGH II ZR 51/82 = BGHZ 85, 221; vgl I ZR 49/97, Marlene Dietrich ). Als entscheidend für die Befugnis des Masseverwalters, über eine den Namen einer natürlichen Person enthaltende Firma zu verfügen, wurde darauf abgestellt, ob es sich um eine Firma handelte, für die die Aufnahme des Familiennamens gesetzlich vorgeschrieben oder freigestellt war (BGH II ZR 51/82 = BGHZ 85, 221; I ZR 17/88, Benner ). Nur für den Fall der Verpflichtung zur Bildung einer Namensfirma anerkannte der deutsche Bundesgerichtshof einen hinreichenden, die wirtschaftlichen Interessen der Insolvenzgläubiger überwiegenden personalen Bezug zwischen Firma und Firmenname, während bei der freiwilligen Lösung des Namens von einer bestimmten Person durch Verbindung mit einer Kapitalgesellschaft oder einer GmbH Co KG der personenrechtliche Bezug als aufgehoben anzusehen sei (BGH II ZR 51/82 = BGHZ 85, 221; I ZR 17/88, Benner; Säcker in MüKoBGB 7 § 12 Rz 91). Aufgrund des Umstands, dass nach dem deutschen Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.1998 keine Verpflichtung mehr zur Bildung von Personenfirmen besteht, wird uneingeschränkt die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters bejaht ( Säcker in MüKoBGB 7 § 12 Rz 92; Habermann in Staudinger [2013] § 12 BGB Rz 138).

Auch das österreichische Firmenrecht erlaubt seit dem HaRÄG 2005 (BGBl I 120/2005) für alle Rechtsformen neben der Bildung von Personenfirmen auch Sach-, Misch- oder selbst Fantasiefirmen ( Dehn in Krejci , Reformkommentar § 18 UGB Rz 2); die deutsche Rechtsprechung ist insofern auf Österreich übertragbar.

Ausgehend von diesen Wertungen kam der Bundesgerichtshof zum Ergebnis, dass der Insolvenzverwalter in der Insolvenz einer GmbH Co KG ohne Zustimmung der betroffenen Gesellschafter auch über Warenzeichen verfügen konnte, die deren Familiennamen enthielten. Die Namensträger mit dem Familiennamen Benner waren die Gründer und früheren Kommanditisten der in Konkurs verfallenen Benner Ski GmbH Co. Da der Konkursverwalter über die aus dem Familiennamen gebildete Firma der GmbH Co KG ohne Zustimmung der Gesellschafter hätte verfügen können, sei auch für die Übertragung der für diese Gesellschaft eingetragenen, aus dem selben Namen gebildeten Warenzeichen die Zustimmung der Namensträger nicht erforderlich gewesen (I ZR 17/88, Benner ; zustimmend Haberman in Staudinger § 12 BGB Rz 139 mwN).

3.4. Im vorliegenden Fall trat mit der Aufnahme des Namens N***** in die Firma der Zweitbeklagten bzw der Weiterführung der Namensfirma nach In-Kraft-Treten des HaRÄG und mit der Verwendung dieses Namens als Etablissementbezeichnung für das Süßwarenproduktionsunternehmen eine Ablösung des Namens von einer natürlichen Person als Namensträger statt. Der Insolvenzverwalter konnte daher in der Insolvenz der Zweitbeklagten wirksam über das Recht an der Etablissementbezeichnung N***** verfügen.

3.5. Der Kaufvertrag Beilage ./BB ist nach § 914 ABGB auszulegen. Dabei ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern der Wille der Parteien, das ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden, zu erforschen. Letztlich ist die Willenserklärung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, wobei die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche heranzuziehen sind (RIS-Justiz RS0017915; RS0044358).

Nach dem Wortlaut des Kaufvertrags Beilage ./BB ist Kaufgegenstand „das Unternehmen der [Zweitbeklagten], bestehend insb aus

1. allen Fahrnissen der Schuldnerin, insb […]

2. dem gesamten, von der Schuldnerin besessenen Know-How einschließlich […]

3. sämtlichen Marken, Schutzrechten, und Domainrechten, insb an der Domain sweet-N*****.com, soweit der Verkäufer über diese verfügen kann, gemäß Beilage ./2; Lastenfreiheit sämtlicher Marken, Schutzrechte, geistiges Eigentum und Domainrechte wird ausdrücklich zugesichert.

4. die zum Stichtag vorhandenen Vorräte […]

5. der Kundenstock und die ‚Goodwill‘ der Schuldnerin;

6. mit Ausnahme der Forderungen gegenüber Kunden […]

7. mit Ausnahme des Kaffehausbetriebs […]

Der Verkäufer verkauft und überträgt und die Käuferin kauft und übernimmt den Kaufgegenstand gemäß der vorstehenden Punkte 1. bis 5. sowie sämtliche sonst vorhandene materielle und immaterielle Wirtschaftsgüter welcher Art immer, die dem Betrieb des Unternehmens der (Zweitbeklagten) gewidmet sind, soweit sie in deren Eigentum stehen und eine Übertragung rechtlich möglich ist […].“

Bereits aus dem Wortlaut ergibt sich, dass Kaufgegenstand das gesamte Unternehmen mit allen materiellen und immateriellen Wirtschaftsgütern sein soll; die Aufzählung in den Punkten 1. bis 5. ist, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt, nicht abschließend; Punkte 6. und 7. enthalten ausdrückliche Ausnahmen.

Das Recht an der Etablissementbezeichnung N***** ist ein immaterielles Wirtschaftsgut und, wie bereits ausgeführt, Unternehmensbestandteil. Selbst unter der Annahme, dass Punkt 3. nur die in Beilage ./2 zum Kaufvertrag angeführten Rechte erfasste, ändert dies nichts daran, dass die Aufzählung nicht abschließend ist und nach dem eindeutigen Wortlaut das gesamte Unternehmen samt allen dem Betrieb gewidmeten Wirtschaftsgütern erfasst ist. Dafür spricht zusätzlich der in der Präambel zum Kaufvertrag festgehaltene Vertragszweck, nämlich die nahtlose Weiterführung des Unternehmens durch die Klägerin. Das Recht der Zweitbeklagten an der besonderen Geschäftsbezeichnung N***** zur Kennzeichnung des Süßwaren-Produktionsunternehmens war daher vom Kaufvertrag Beilage ./BB erfasst und wurde von der Klägerin erworben.

3.6. Die Zweitbeklagte kann der Klägerin daher die Benutzung der Etablissementbezeichnung N***** zur Bezeichnung des von ihr erworbenen Süßwaren-Produktionsunternehmens aufgrund des Kaufvertrags nicht untersagen.

Die Erstbeklagte muss sich entgegenhalten lassen, dass sie mit der jahrzehntelangen Verwendung des Namens N***** zur Bezeichnung des Produktionsunternehmens offenkundig einverstanden war. Soweit die Beklagten vorbringen, die „Familie N*****“ habe ein dauerhaftes und ausschließliches Recht zur Nutzung dieses Namens als Unternehmenskennzeichen nie gestattet (Klagebeantwortung S. 9), ist zunächst klarzustellen, dass über die Ausschließlichkeit der Berechtigung der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht abzusprechen ist: Zu beurteilen ist nur, ob den Beklagten gegenüber der Klägerin die behaupteten Unterlassungsansprüche zustehen, nicht aber, ob die Klägerin ihrerseits den Beklagten konkrete Benutzungen der Bezeichnung N***** untersagen kann.

Im Übrigen lässt der festgestellte Sachverhalt nur den Schluss zu, dass die Erstbeklagte mit dem Gebrauch des Namens N***** als Geschäftsbezeichnung und damit mit der Entstehung eines nach § 9 Abs 1 UWG geschützten Kennzeichens der Zweitbeklagten einverstanden war; stand doch die Zweitbeklagte unter dem zumindest mittelbaren Einfluss der Erstbeklagten; diese war zudem in alle geschäftlichen Entscheidungen eingebunden. Eine konkrete Bedingung oder zeitliche Befristung ihres Einverständnisses mit der Nutzung von N***** als Etablissementbezeichnung haben die Beklagten nicht behauptet. Die Zweitbeklagte war daher auch gegenüber der Erstbeklagten zum Gebrauch der Etablissementbezeichnung N***** berechtigt; diese Rechtsposition ist aber mit dem Kaufvertrag auf die Klägerin übergegangen.

Gegenüber der Drittbeklagten schlägt schon die bessere Priorität des Rechts an der Etablissementbezeichnung durch, da diese bereits „seit Jahrzehnten“ verwendet wird, die Drittbeklagte aber erst seit weniger als einem Jahrzehnt, nämlich seit 2007, existiert.

4. Zur Firma der Klägerin

Die Beklagten sehen sich durch die Aufnahme des Wortes N***** in die Firma der Klägerin in ihren Namensrechten verletzt.

Wie bereits ausgeführt, setzt ein Verstoß gegen § 43 ABGB den unbefugten Gebrauch des Namens sowie eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Namensträgers voraus ( I. Faber in Klang 3 § 43 Rz 86, 159). Eine Interessenbeeinträchtigung ergibt sich insbesondere durch Handlungen, die geeignet sind, die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung zu begründen (4 Ob 38/12k; 17 Ob 16/10t ua). Geschützt ist nämlich nicht die Ausschließlichkeit der Namensführung, sondern das mit ihr verbundene Interesse an der Unterscheidungskraft und Identifikationswirkung eines Namens (RIS-Justiz RS0009329). Ob es zu einer Zuordnungsverwirrung kommt, hängt davon ab, welcher Eindruck durch die jeweilige Namensverwendung hervorgerufen wird (4 Ob 38/12k; 17 Ob 16/10t).

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Firma der Klägerin, dass ein Zusammenhang zwischen der Klägerin und den „N***** S*****“ besteht. Dies ist auch zutreffend. Die Klägerin betreibt jenes Unternehmen, das unter der Marke N***** S***** produziert und vertreibt. Dies haben die Beklagten, wie bereits ausgeführt, trotz der Verwendung ihres jeweiligen Namensbestandteils N***** zu dulden. Die Firma der Klägerin verweist lediglich auf ihren Unternehmensgegenstand bzw das von ihr hergestellte Produkt. Da die Klägerin gegenüber den Beklagten zur Verwendung der Bezeichnung N***** als Waren- und Unternehmenskennzeichen berechtigt ist, werden durch die Firma der Klägerin, die auf das Unternehmen und das Produkt hinweist, keine berechtigten Interessen der Beklagten verletzt.

Das Erstgericht hat daher zutreffend einen Eingriff in Namensrechte der Beklagten verneint.

5. Zu § 1 UWG

5.1. Schließlich sehen die Beklagten einen Verstoß gegen § 1 UWG darin, dass die Klägerin sich als das „Familien-Traditionsunternehmen“ N***** darstelle. Die Beklagten beanstanden damit – ohne dies näher zu konkretisieren – eine Irreführung des Verkehrs über die Person des Unternehmensträgers. Damit ist offenkundig eine Täuschung über Identität und Eigenschaften des Anbieters nach §§ 1 Abs 3 Z 2 iVm 2 Abs 1 Z 6 UWG angesprochen.

Nach § 2 Abs 1 Z 6 UWG gilt eine Geschäftspraktik als irreführend, wenn sie unrichtige Angaben enthält oder sonst geeignet ist, einen Marktteilnehmer in Bezug auf das Produkt über eine oder mehrere der folgenden Punkte zu täuschen:

Z 6: die Person, die Eigenschaften oder die Rechte des Unternehmers oder seines Vertreters, wie Identität und Vermögen, seine Befähigungen, sein Status, seine Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen sowie gewerbliche oder kommerzielle Eigentumsrechte oder Rechte an geistigem Eigentum oder seine Auszeichnungen und Ehrungen.

Der Bereich der unternehmensbezogenen Irreführung kann in fünf Fallgruppen eingeteilt werden ( Anderl/Appl in W iebe/Kodek , UWG² § 2 Rz 381), von denen hier auf die Fallgruppe der täuschenden Unternehmensbezeichnung und der Täuschung über Unternehmenseigenschaften einzugehen ist.

Eine täuschende Unternehmensbezeichnung liegt vor, wenn die Unternehmenskennzeichen wie Firma (4 Ob 135/10x), Logo, Geschäftsbezeichnung etc des Werbenden geeignet sind, den angesprochenen Durchschnittsverbraucher über Wesen und Natur des Unternehmens zu täuschen ( Anderl/Appl in W iebe/Kodek , UWG² § 2 Rz 381). Dabei ist der firmenrechtliche Prüfungsmaßstab nicht mit jenem des UWG ident, sodass trotz Eintragung der Firma im Firmenbuch eine Irreführung iSd § 2 UWG verwirklicht sein kann. ( Anderl/Appl aaO § 2 UWG Rz 384).

So wurde etwa der Gebrauch der Firma Bau Recht GmbH für ein Unternehmen, das keine Rechtsberatung, wohl aber Streitschlichtung (Mediation) anbot, als irreführend angesehen (4 Ob 135/10x); ebenso (nach § 2 UWG idF vor der UWG-Novelle 2007) die Bezeichnung als „Kärcher-Fachhändler“ für einen Unternehmer, der nicht Vertragshändler für Kärcher-Produkte war.

Eine wettbewerbsrechtliche Schranke der Gestattung des Namensgebrauchs wurde (zur Rechtslage vor der UWG-Novelle 2007) unter der Voraussetzung angenommen, dass die Gestattung der Namensführung eine Täuschung der Allgemeinheit zur Folge habe. Dabei wurde jedoch eine bloße Herkunftstäuschung nicht als ausreichend angesehen; entscheidend sei, dass der Verkehr über die Herkunftsfunktion hinaus mit dem Namen bestimmte (Güte)vorstellungen verbinde (4 Ob 7/92, Gullivers‘s Reisen).

Gegenstand der Täuschung über Unternehmenseigenschaften sind Angaben über Eigenschaften, Umfang und Bedeutung des Unternehmens ( Anderl/Appl in W iebe/Kodek , UWG² § 2 Rz 385).

5.2. Die Klägerin erweckt jedoch weder durch den von den Beklagten beanstandeten Zeichengebrauch noch durch ihre Firma den Eindruck, dass es sich beim Unternehmensträger um eine „Unternehmerfamilie“ handle. Aus dem Gebrauch der Bezeichnung N***** ist vielmehr kein Hinweis auf die Eigentumsverhältnisse am Unternehmen zu gewinnen.

Ein unlauteres Verhalten der Klägerin ist daher nicht zu erkennen. Damit erübrigt es sich auch, auf das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten und damit auf die Aktivlegitimation der Erstbeklagten nach §§ 1, 14 UWG einzugehen (vgl nur Heidinger in Wiebe/Kodek, UWG² § 1 Rz 10, 125; § 14 Rz 89; RIS-Justiz RS0116159; RS0079392 [T2]).

B. Zu den Berufungsgründen im Einzelnen:

1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens

Als wesentlichen Verfahrensmangel rügen die Beklagten, dass der Erstrichter sie nicht darüber aufgeklärt habe, welche Schlüsse er aus der von der Klägerin vorgelegten Marktanalyse (Beilage ./GGG) ziehen würde. Bei Offenlegung seiner Schlussfolgerungen hätten sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, aus dem sich ergeben hätte, dass die Konsumenten und Endverbraucher mit dem Namen bzw dem Wortzeichen N***** eine traditionelle österreichische Unternehmerfamilie als Firmeninhaber und Hersteller der Produkte in Verbindung brächten.

Diese Feststellung sei wesentlich, weil sich daraus ergebe, dass ein Wortzeichen N***** oder ein Wort-Bild-Zeichen in Form des N*****-Schriftzugs kein Unternehmenskennzeichen und kein von der Zweitbeklagten erworbenes Produktkennzeichen darstellten, sondern Verkehrsgeltung dahin erlangt hätte, dass damit die Zugehörigkeit zur Unternehmerfamilie N***** dargestellt werde.

Der Rechtsmittelwerber muss in der Berufung nachvollziehbar aufzeigen, in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RIS-Justiz RS0043039 [T5]). Werden nicht abweichende, sondern ergänzende Feststellungen begehrt, so wird damit ein rechtlicher Feststellungsmangel gerügt, dessen Geltendmachung der Rechtsrüge zuzuordnen ist (RIS-Justiz RS0037106; RS0043603 [T7]; RS0043304 [T6]).

Zur Frage, welchen Unternehmensträger die angesprochenen Verkehrskreise mit dem Zeichen N***** verbinden, hat das Erstgericht keine Feststellungen getroffen. Die Frage des Eindrucks der beteiligten Verkehrskreise ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen; sie ist eine Tatfrage, wenn dies nicht der Fall ist (RIS-Justiz RS0039926 [T26, T28]). Eine Beweisaufnahme ist allerdings nur dann geboten, wenn im konkreten Fall Zweifel daran bestehen, dass die strittige Frage allein aufgrund der Lebenserfahrung der zur Entscheidung berufenen Organe beantwortet werden kann (RIS-Justiz RS0040657; 17 Ob 27/11m, Red Bull/Run Cool ). Dabei sind die von den Gerichten heranzuziehenden Erfahrungssätze wie Rechtssätze zu behandeln (RIS-Justiz RS0040668).

Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel daran, dass die Lebenserfahrung der Entscheidungsorgane ausreicht, den Eindruck, den die angesprochenen Verkehrskreise dem Kennzeichen N***** beimessen, zu beurteilen. Es ist aber als notorisch davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise mit dieser Bezeichnung nicht konkret den Eindruck verbinden, der Unternehmensträger stünde im Eigentum einer „Unternehmerfamilie“. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass durch die breite Medienberichterstattung über den Unternehmensverkauf auch in der Öffentlichkeit bekannt wurde, dass es zu einem Eigentümerwechsel gekommen ist. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage des durch die Verwendung des Zeichens N***** hervorgerufenen Eindrucks der beteiligten Verkehrskreise war daher nicht erforderlich. Der gerügte Verfahrensmangel liegt damit ebenso wenig vor wie ein rechtlicher Feststellungsmangel.

2. Zur „unrichtigen bzw unvollständigen Tatsachenfeststellung“

2.1. Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen zu treffen gewesen wären ( Kodek in Rechberger , ZPO 4 § 471 Rz 8; RIS-Justiz RS0041835). Es genügt nicht, die ersatzlose Streichung einer Feststellung anzustreben (RIS-Justiz RS0041835 [T3]).

Wird das Fehlen wesentlicher Feststellungen und damit ein sekundärer Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO geltend gemacht, so ist diese Rüge unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu behandeln (RIS-Justiz RS0043603 [T7]; RS0043304 [T6]).

Eine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge haben die Beklagten nach diesen Grundsätzen nicht erhoben; vielmehr sind ihr Ausführungen zur Gänze der Rechtsrüge zuzuordnen.

2.2. Die beklagten wenden sich gegen folgende Feststellung:

„Der Produktionsbetrieb wurde im geschäftlichen Verkehr nicht nur als ‚N*****‘ bezeichnet, sondern tatsächlich auch mit entsprechenden Schildern und Aufschriften so gekennzeichnet.“

Die Feststellung sei unrichtig, weil sie die rechtliche Wertung enthalte, dass der Produktionsbetrieb in Wien in einer Art und Weise – etwa als Etablissementbezeichnung – gekennzeichnet worden sei, die ihn von anderen Standorten bzw Unternehmen unterscheiden sollte. Richtig sei lediglich, dass am Produktionsstandort in Wien ebenso wie bei den Betrieben in Salzburg und Linz der Name N***** sowohl als Wort- als auch als Wort-Bild-Zeichen stets angebracht gewesen sei, um die Zugehörigkeit zum Familien-Traditionsunternehmen N***** darzustellen.

Begehrt wird entweder der ersatzlose Entfall der Feststellung oder deren „Ergänzung“ dahin, dass sie lauten solle:

„Der Produktionsbetrieb in Wien wurde ebenso wie die beiden Betriebe in Linz und der Betrieb in Salzburg mit ‚N*****‘ bezeichnet.“

Daraus ergebe sich, dass das Zeichen N***** als Überbegriff für alle Familienunternehmen, nicht bloß für die Zweitbeklagte, verwendet worden sei. Die Feststellung des Erstgerichts erwecke den irreführenden Eindruck, dass ausschließlich der Produktionsstandort in Wien so bezeichnet worden sei, worauf die unzutreffende rechtliche Schlussfolgerung gegründet werde, dass es sich um eine Etablissementbezeichnung für den Produktionsstandort Wien handle.

Soweit die Beklagten den ersatzlosen Entfall der bekämpften Feststellung begehren, liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge vor.

Im Übrigen machen sie rechtliche Feststellungsmängel geltend, die jedoch nicht vorliegen.

Nach den Feststellungen wurde seit Jahrzehnten auf die Herkunft der S***** aus dem Produktionsunternehmen N***** hingewiesen; der Produktionsbetrieb wurde entsprechend gekennzeichnet. Selbst wenn die zunächst von der Zweitbeklagten in Linz und Salzburg geführten Café-Konditoreien ebenfalls mit „N*****“ gekennzeichnet waren, ändert dies nichts daran, dass durch die Kennzeichnung des Produktionsbetriebs eine Etablissementbezeichnung für diesen Betrieb entstanden ist. Im Übrigen kann auf die obigen rechtlichen Ausführungen zum Entstehen eines nach § 9 Abs 1 UWG geschützten Rechts an einer besonderen Geschäftsbezeichnung durch die Ingebrauchnahme der Bezeichnung verwiesen werden.

2.3. Weiters wird folgende Feststellung bekämpft:

„Im Zuge der Verkaufsverhandlungen und Vertragserrichtung durch den Insolvenzverwalter wurde über nicht eingetragene bzw nicht registrierte Marken oder Unternehmenkennzeichen nicht gesprochen.“

Die Feststellung habe ersatzlos zu entfallen; zumindest sei sie wie folgt zu ergänzen:

„Anlässlich der Verhandlung des Unternehmenskaufvertrags Beilage ./BB wurde zwischen den Vertragsparteien darüber gesprochen, ob der Name bzw die Firma N***** mit übertragen werden könne. Zu einer Übertragung des Namens N***** oder der Firma N***** ist es jedoch trotz dieser Diskussion nicht gekommen. Der Firmenname wurde nicht veräußert.“

Eine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge liegt nicht vor. Auch der behauptete rechtliche Feststellungsmangel ist nicht gegeben. Zwischen den Parteien war nicht strittig, dass eine Übertragung der Firma der Zweitbeklagten auf die Klägerin nicht stattgefunden hat. Davon geht auch die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts – ebenso wie bereits das Erstgericht – aus. Ebenso ist davon auszugehen, dass eine Veräußerung des Namens einer natürlichen Person, die auf Seiten des Übertragenden zu einem Verlust seines Namens führen würde, aufgrund der Höchstpersönlichkeit des Namensrechts nicht möglich ist. Der Namensträger kann aber einem Dritten den Gebrauch seines Namens gestatten (vgl RIS-Justiz RS0009344 [T4]; RS0062431 [T4]; I. Faber in Klang 3 § 43 ABGB Rz 141).

Es war aber im Verfahren ebenfalls unstrittig, dass im Zuge der Vertragsverhandlungen zum Kaufvertrag Beilage ./BB keine der beklagten Parteien der Klägerin die Führung des Namens bzw Namensbestandteils „N*****“ rechtsgeschäftlich gestattet hat. Die Befugnisse der Klägerin leiten sich daher – wie eingangs ausführlich dargestellt – aus anderen Rechtsgrundlagen als einer Gestattung der Namensführung durch die Beklagten oder eine Übertragung der Firma der Zweitbeklagten ab. Die begehrten ergänzenden Feststellungen sind daher zur Beurteilung der Rechtssache nicht erforderlich.

2.4. Schließlich begehren die Beklagten folgende ergänzende Feststellung:

„Nach Abschluss des Unternehmenskaufvertrags Beilage ./BB fragte der ständige Vertreter der Klägerin, Mag. Gerald Neumair, die Erstbeklagte, ob sie einer Nutzung ihres Namens auch im Rahmen der Firma der Klägerin zustimmen könne, was von der Erstbeklagten jedoch abgelehnt wurde.“

Da die Berechtigung der Klägerin, wie ausgeführt, nicht auf einer Gestattung der Namensführung durch die Erstbeklagte beruht, ist auch nicht entscheidend, ob die Erstbeklagte eine Gestattung ausdrücklich abgelehnt hat oder nicht. Ein rechtlicher Feststellungsmangel liegt nicht vor.

2.5. Schließlich beanstandet die Berufung folgende, in der rechtlichen Beurteilung (Urteilsausfertigung S. 38) enthaltenen Ausführungen, sowohl als unrichtige Tatsachenfeststellung als auch als unrichtige rechtliche Beurteilung:

„Weil bei der Zweitbeklagten auch alle Rechte am Zeichen N***** ‚gepoolt‘ waren, hat die Klägerin damit gleichzeitig alle Marken des Familienunternehmens N***** erworben.“

Die darin enthaltene Feststellung, dass alle Rechte am Zeichen N***** bei der Zweitbeklagten „gepoolt“ gewesen seien, sei unrichtig und nicht durch Beweisergebnisse gedeckt.

Das Erstgericht hat unbekämpft festgestellt, dass die Zweitbeklagte bis zur Veräußerung und Übertragung an die Klägerin auch Inhaberin aller Markenrechte und Internet-Domainnamen des Familienunternehmens war (Urteilsausfertigung S. 7). Soweit rechtlich vom Bestand nicht eingetragener Kennzeichen, konkret einer nach § 9 Abs 1 UWG geschützten Etablissementbezeichnung N***** für das Süßwarenproduktionsunternehmen, ausgegangen wurde, wurde bereits ausgeführt, dass die Berechtigung daran Bestandteil des Unternehmens ist und daher bis zum Verkauf an die Klägerin der Zweitbeklagten zukam. Ob bei der Zweitbeklagten alle Immaterialgüterrechte „gepoolt“ waren, ist nicht entscheidend, da im vorliegenden Verfahren nur über konkrete Rechte abzusprechen war.

Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen auf Grund eines mängelfreien Verfahrens und einer Beweiswürdigung, gegen die keine Bedenken bestehen und legt sie rechtlichen Beurteilung zugrunde.

3. Zur Rechtsrüge

3.1. Zu Punkt 1 der Rechtsrüge wiederholen die Beklagten lediglich ihr Vorbringen, wonach nicht davon ausgegangen werden dürfe, dass alle Kennzeichen bei der Zweitbeklagten „gepoolt“ gewesen wären.

3.2. Weiters führen sie aus, dass ein registriertes Zeichen N***** in Alleinstellung nicht bestehe und eine Berechtigung der Klägerin aus einem unregistrierten Zeichen nicht geprüft werden müsse, weil die Verwendung der Bezeichnung N***** den Marktteilnehmern suggeriere, es handle sich um das Traditions-Familienunternehmen. Dies sei unzulässig nach § 1 UWG.

Wie oben ausgeführt, kann die Klägerin ihre Berechtigung zur Verwendung der Bezeichnung N***** als Wort und als Wort-Bild-Zeichen in Form des N*****-Schriftzugs zur Bezeichnung von Süßwaren bereits aus den von ihr erworbenen eingetragenen Marken AT 155659, AT 139868 und IR 581360 ableiten. Zu § 1 UWG kann ebenfalls auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

3.3. Die Beklagten beanstanden, das Erstgericht hätte unzulässiger Weise das Klagevorbringen in seine rechtliche Beurteilung übernommen. Dies insbesondere in den Ausführungen, die Beklagten wollten der Klägerin die Verwendung ihres Zeichens N***** verbieten, obwohl ihr die Kennzeichen zur nahtlosen Fortführung verkauft worden seien; ferner wolle man der Klägerin den wahrheitsgemäßen Hinweis auf den Geschäftsgegenstand ihrer Zweigniederlassung verbieten (Urteilsausfertigung S. 36).

Mit den von den Beklagten beanstandeten Ausführungen begründet das Erstgericht das Vorliegen eines Feststellungsinteresses der Klägerin. Dass dieses gegeben ist, wird aber auch in der Berufung nicht in Zweifel gezogen.

3.4. Die Berufung wendet sich weiter gegen die Beurteilung des Erstgerichts, das Zeichen N***** sei als Etablissementbezeichnung nach § 9 Abs 1 UWG geschützt. Das Zeichen werde nicht als Bezeichnung des Unternehmens, sondern als Bezeichnung dessen Inhabers verstanden. Es sei stets dazu verwendet worden, die Zugehörigkeit zur Unternehmensgruppe der Unternehmerfamilie N***** zu kennzeichnen.

Damit geht die Berufung nicht vom festgestellten Sachverhalt aus (RIS-Justiz RS0043603; RS0043312 [T12, T14]). Fest steht, dass das Zeichen N***** stets auch zur Bezeichnung des Produktionsunternehmen selbst verwendet wurde („aus dem Hause“, „der Schokoladenfabrik“) und der Produktionsbetrieb selbst mit N***** bezeichnet und mit entsprechenden Schildern und Aufschriften so gekennzeichnet wurde. Ein Hinweis auf den Inhaber der Unternehmens – die Unternehmerfamilie – kann in einer derartigen Verwendung nicht gesehen werden.

Soweit die Beklagten neuerlich darauf verweisen, dass auch die in Linz und Salzburg geführten Unternehmen mit N***** gekennzeichnet worden seien, ändert das nichts daran, dass die Bezeichnung N***** als Unternehmensbezeichnung für das Produktionsunternehmen verwendet wurde.

3.5. Die Beklagten rügen, das Erstgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin auch die unregistrierten Rechte am Zeichen N***** erworben habe. Das sei schon deshalb nicht zutreffend, weil ein Unternehmenkennzeichen N***** niemals vorgelegen sei.

Dazu ist neuerlich darauf zu verweisen, dass die Bezeichnung N***** tatsächlich zur Bezeichnung des Unternehmens benutzt wurde und dass die bloße Benutzungsaufnahme bei einer unterscheidungskräftigen Bezeichnung zur Begründung eines Schutzes als Etablissementbezeichnung nach § 9 Abs 1 UWG ausreicht.

3.6. Die Beklagten wenden sich weiters gegen die Auslegung des Kaufvertrags Beilage ./BB durch das Erstgericht. Sie stehen auf dem Standpunkt, dass nur die in Beilage ./2 zum Kaufvertrag ausdrücklich genannten Kennzeichenrechte übertragen worden seien. Dazu kann auf die obigen Ausführungen zur Auslegung des Kaufvertrags verwiesen werden.

3.7. Zu Punkt 7 der Rechtsrüge bringen die Beklagten neuerlich vor, dass ein Verstoß gegen § 1 UWG vorliege, weil durch die Verwendung des Zeichens N***** über die Herkunft der Produkte aus einem traditionellen österreichischen Familienunternehmen getäuscht werde. Dass dies nicht der Verkehrsauffassung entspricht, wurde bereits ausgeführt.

Die Berufung der Beklagten erweist sich damit insgesamt als nicht berechtigt.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Eine Solidarhaftung der Beklagten besteht nicht; auf jede Beklagte entfällt ein Drittel des Streitwerts.

5. Strittig waren zuletzt jeweils drei Feststellungsbegehren der Klägerin gegen die Erst- bis Drittbeklagte, insgesamt sohin zuletzt (nach Klageeinschränkung, Schriftsatz vom 13.1.2015, ON 15 S. 7) neun Feststellungsbegehren. Die Klägerin bewertete jedes Begehren mit EUR 36.000,--. Dagegen bestehen keine Bedenken. Der Bewertungsausspruch gründet auf § 500 Abs 2 Z 1 lit b, Abs 3 ZPO.

6. Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil zur Befugnis des Insolvenzverwalters, in der Insolvenz einer GmbH Co KG Kennzeichenrechte, die den Namen einer natürlichen Person und namensgebenden Kommanditistin der Schuldnerin enthalten, ohne deren Zustimmung zu veräußern, – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt.

[Der Oberste Gerichtshof wies die Revision am 24.1.2017 zurück, 4 Ob 263/16d.]