Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht ***** in der Markenschutzsache der Antragstellerin Institute ***** , vertreten durch Dr. Bernhard Tonninger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin IST ***** GmbH , vertreten durch Dr. Christian Hadayer, Rechtsanwalt in Linz, wegen Löschung der Marke IR 1 010 802 über die Berufung der Antragstellerin gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 20.2.2015, Nm 91/2012 8, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Antragstellerin ist schuldig, der Antragsgegnerin binnen 14 Tagen die Kosten des Berufungsverfahrens von EUR 2.268,25 zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe
1. Der Löschungsantrag richtet sich gegen die Wortbildmarke IR 1 010 802
mit der Priorität 4.6.2009 (in der Folge „Löschungsmarke“).
Die Antragstellerin – eine Körperschaft öffentlichen Rechts, gegründet durch Bundesgesetz (BGBl I 2006/69) – stützt den Antrag auf § 32 MSchG. Sie bringt vor, die Bezeichnung „IST“ schon vor der Eintragung der Löschungsmarke als Unternehmensbezeichnung geführt zu haben.
2. Die Antragsgegnerin wandte unter anderem (und für das Berufungsverfahren relevant) ein, die Bezeichnung „IST“ und „IST Studieninstitut“ seit 2003 und somit prioritätsälter als Unternehmenskennzeichen verwendet zu haben.
3. Die Nichtigkeitsabteilung wies den Antrag ab. Bejaht wurden die Verwendung von „IST“ durch die Antragstellerin (obwohl im Firmenwortlaut nicht enthalten) sowie die Verwechslungsgefahr. Bejaht wurde jedoch auch das Vorbringen der Antragsgegnerin in Bezug auf die ältere Verwendung von „IST“.
Dabei ging die Nichtigkeitsabteilung von den auf den Seiten 6 bis 8 der Beschlussausfertigung enthaltenen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird und aus denen folgende wesentliche Passagen wiedergegeben werden:
«Die Antragsgegnerin, die IST ***** GmbH, ist ein Unternehmen mit Sitz in Düsseldorf, DE, das am 14.4.2005 unter der Nr. HRB 51615 beim Amtsgericht Düsseldorf eingetragen wurde. Das Stammkapital wurde durch Sacheinlage geleistet, indem der Gesellschafter das gesamte Betriebsvermögen des unter der Firma IST-Institut für ***** betriebene einzelkaufmännische Unternehmen eingebracht hat (Auszüge aus dem Registerportal des Amtsgerichts Düsseldorf, HRA 12707 und HRB 51615).
Die Antragsgegnerin bzw. der Rechtsvorgänger, der schon vor der Errichtung des Antragstellers rechtlich existent war, hat bei der Internationalen Messe für Fitness und Wellness, die vom 17. bis 19.1.2003 in Wels stattgefunden hat, teilgenommen und unter der Bezeichnung „IST-Studieninstitut für Sport und Freizeit und Touristik“ einen Themenblock veranstaltet, bei der Prof. Univ.-Doz. NN einen Vortrag gehalten hat (./16).
Im Jahr 2004 ist das IST-Studieninstitut mit der Österreichischen Bundes-Sportorganisation eine Kooperation in der Aus- und Weiterbildung eingegangen, deren Darstellung in den Kommunikations- und PR-Maßnahmen in Österreich und der Schweiz vereinbart wurde (./7, ./20). Im selben Jahr ist das IST-Studieninstitut zur Ausweitung seiner Weiterbildungen auch eine Kooperation mit dem Österreichischen Golfverband eingegangen (./19), Inserate der Antragsgegnerin wurden auch noch im Jahr 2013 auf der Homepage des österreichischen Golfverbandes geschaltet (./9).
Mit dem Informationsdienst Nr. 3 vom 25.2.2005 hat der Fachverband der Reisebüros der Wirtschafkammer angekündigt, das IST-Studieninstitut für Sport, Freizeit und Touristik, beim Vorhaben zu unterstützten, gemeinsam den Qualifikationsstand der im Fachverband organisierten Reisebüros zu erhöhen. In der Informationsdienst-Broschüre wurde das IST-Studieninstitut, das sein Bildungsangebot, insbesondere im Bereich „Touristik und Management“ stetig erweitert habe, als besonderer Anbieter für Fernstudiengänge genannt und auf das stetig erweiterte Angebot an Kursen bzw. auch die Möglichkeit des Abschlusses einer staatlichen Hochschule hingewiesen. In dieser Broschüre aus dem Jahr 2005 wurde neben den deutschen Telefonnummern des IST-Studieninstituts auch auf weitere Informationen auf der Website des Instituts „www.ist-web.at“ verwiesen (./18).
In einer Broschüre aus dem Jahr 2009, Herausgeber Wirtschaftskammer Österreich (./6), wurde auf Weiterbildungsangebote des IST-Studieninstitutes hingewiesen. Auch in den Jahren danach ist die Antragsgegnerin unter Verwendung der Bezeichnung „IST“ mit österreichischen Firmen und Organisationen Kooperationen zur Ausweitung seiner Weiterbildungen eingangen (./10, ./12, ./13, ./14).»
Rechtlich erwog die Nichtigkeitsabteilung unter anderem und soweit für das Berufungsverfahren bedeutsam, dass kein Anspruch auf Löschung bestehe, wenn der Inhaber der Löschungsmarke das Zeichen selbst prioritär firmenmäßig benützt habe. Diese Voraussetzung sei gegeben.
4. Dagegen richtet sich die Berufung der Antragstellerin, die unrichtige Tatsachenfeststellung, Aktenwidrigkeit, unrichtige rechtliche Beurteilung und sekundäre Feststellungsmängel geltend macht. Sie beantragt, die Entscheidung zu ändern und dem Löschungsantrag stattzugeben.
Die Antragsgegnerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt.
5. Zur Tatsachenrüge und den vorgetragenen Aktenwidrigkeiten:
Vorauszuschicken ist, dass die Antragstellerin in der Verhandlung vor der Nichtigkeitsabteilung am 12.6.2014 die Echtheit aller von der Antragsgegnerin vorgelegten Urkunden zugestanden hat.
5.1 Die Antragstellerin bekämpft die Feststellung, dass die Antragsgegnerin „IST“-Studieninstitut im Jahr 2004 mit der Österreichischen Bundes-Sportorganisation (in der Folge ÖBS) eine Kooperation in der Aus- und Weiterbildung eingegangen sei, deren Darstellung in den Kommunikations- und PR Maßnahmen in Österreich und der Schweiz vereinbart worden sei.
Statt dessen begehrt die Antragstellerin ersatzweise die Feststellung, wonach im Jahr 2004 zwischen dem IST Studieninstitut und der ÖBS Werbeaktivitäten und eine Kooperation angedacht gewesen seien. Offenbar in einer Eigenmeldung habe der Vorgänger der Antragsgegnerin, das „IST Institut für Sport, Freizeit und Touristik Dr. Hans E. Ulrich“, am 12.8.2004 einzig auf der Website „seminar-shop.com“ mitgeteilt, ab sofort mit der Bundes-Sportorganisation zu kooperieren.
Die Nichtigkeitsabteilung berufe sich dabei auf die Urkunden Beilage ./7 und Beilage ./20. Beilage ./7 sei ein Letter of Intent (original „Letter of Intend“), dem auf Seite der Antragsgegnerin die Unterschrift fehle.
Der Antragstellerin gelingt nicht, Bedenken des Berufungsgerichts an der Feststellung der Nichtigkeitsabteilung zu wecken. Dass der „Letter of Intent“ nur von der ÖBS unterschrieben ist, lässt sich dadurch erklären, dass das Exemplar von der Antragsgegnerin vorgelegt wurde und offenbar jenes Stück ist, das die Antragsgegnerin mit der Unterschrift der ÖBS bekommen hat. Das Datum der Urkunde stammt aus 2004, was sich auch aus der Fax-Zeile ergibt. Aus der Urkunde ergibt sich auch, dass die Antragsgegnerin die Bezeichnung „IST“ (in ähnlicher Ausprägung wie in der Löschungsmarke) verwendet hat. Der Beilage ./7 ist auch die Farbkopie eines Flyers angeschlossen, in dem diese Bezeichnung verwendet wird.
Die Verwendung von „IST“ durch die Antragsgegnerin ist dadurch unabhängig davon dokumentiert, welches Schicksal die erwähnte Kooperation mit der ÖBS später genommen hat. Darüber hat die Nichtigkeitsabteilung auch keine Feststellungen getroffen.
5.2 Die Antragstellerin bekämpft die Feststellung, wonach im selben Jahr [= 2004] das IST Studieninstitut zur Ausweitung seiner Weiterbildungen auch eine Kooperation mit dem Österreichischen Golfverband („ÖGV“) eingegangen sei und Inserate der Antragsgegnerin auch noch im Jahr 2013 auf der Homepage des ÖGV geschaltet worden seien.