Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Primus als Vorsitzende, den Richter Mag. Kunz und den Kommerzialrat Lugstein in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei („Klägerin“) G***** Gesellschaft m.b.H., ***** Wien, vertreten durch die Kerres Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei („Beklagte“) W***** Hotels Betriebsges.m.b.H., ***** Graz, vertreten durch Dr. Katharina Schmid, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert EUR 200.000), hier wegen einstweiliger Verfügung über den Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 06.10.2015, 39 Cg 45/15h-8, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 2.001,42 bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung (darin EUR 333,57 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
2. Der Antrag, dem Rekurs hemmende Wirkung zuzuerkennen, wird zurückgewiesen.
Begründung
Die Parteien bieten in Wien Dienstleistungen im Bereich Hotel- und Restaurantbetrieb an. Die Klägerin betreibt an der Anschrift ***** Wien, das 1870 eröffnete Hotel „Grand Hotel Wien“, die Beklagte an der Anschrift ***** Wien, das am 02.10.2015 eröffnete Hotel „Grand Ferdinand“. Das „Grand Hotel Wien“ war nach dem Zweiten Weltkrieg bis 1955 geschlossen und danach über 20 Jahre lang die Hauptniederlassung der Internationalen Atomenergie-Organisation. Zwischen 1994 und 2002 nannte die damalige Betriebsgesellschaft das Haus „ANA Grand Hotel“. Seit 01.08.2002 tritt die Klägerin im geschäftlichen Verkehr unter der Bezeichnung „Grand Hotel Wien“ auf. 1 Außerdem benutzt sie im geschäftlichen Verkehr die Domain www.grandhotelwien.at und ist Inhaberin der eingetragenen Wortbildmarken „Grand *****“ und „***** Grand Hotel Wien *****“. Die Beklagte tritt im geschäftlichen Verkehr unter der Domain http://grandferdinand.com/ , nicht aber unter (Verwendung) der Wortfolge „Grand Hotel“auf.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen, zusätzlich die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung beinhaltenden Hauptbegehrens, der Beklagten (1.) die Verwendung des Wortes „Grand“ oder einer damit verwechselbar ähnlichen Bezeichnung alleinstehend oder kombiniert mit vor- oder nachgestellten Wörtern für die Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs, einer Zweigniederlassung oder eines selbständigen Unternehmens in Wien, insbesondere mit der Anschrift ***** Wien, sowie als Geschäftsbezeichnung, als Domainname, auf Homepages, auf Werbematerialien, auf Geschäftsdokumenten oder auf sonstigen geschäftlichen Unterlagen zu verbieten, und ihr (2.) aufzutragen, das Wort „Grand“ als Teil der Beschilderung des angeführten Hotels zu entfernen, die Domain http://grandferdinand.com/ zu löschen und alle sonstigen Verwendungen des Wortes „Grand“ auf Domains von Dritten sowie sämtliche mit dem Wort „Grand“ versehene Werbematerialien, Geschäftsdokumente oder sonstige geschäftlichen Unterlagen zu beseitigen.
Sie trete im geschäftlichen Verkehr sowohl mit dem Firmenbestandteil „Grand Hotel" als auch mit der Etablissementbezeichnung „Grand Hotel Wien" auf. Das Hotel verwende seit 1870 die Geschäftsbezeichnung „Grand Hotel Wien“, mit der es auch beworben werde, im geschäftlichen Verkehr. Die Beklagte gebrauche das für ihr Hotel geführte Zeichen „Grand Ferdinand“ - in verwechslungsfähiger und irreführender Weise - erst seit 2015. „Grand Hotel“ und „Grand Hotel Wien“ würden als Firmenbestandteil und Unternehmensbezeichnung für ein bestimmtes Hotel in Wien angesehen und hätten daher keinen (bloß) beschreibenden Charakter. Die Unterscheidungskraft folge aus dem Zusammenhang des Wortes „Grand“ mit dem Wort „Hotel“. Mit dem Wort „Grand“ werde das Hotel der Klägerin assoziiert. Zumindest komme der Klägerin Schutz infolge der Verkehrsgeltung der Bezeichnungen „Grand Hotel“ und „Grand Hotel Wien“ zu.
Das Eingriffszeichen („Grand Ferdinand“) und die geschützten Kennzeichen „Grand Hotel“ und „Grand Hotel Wien“ seien ident, weil jeweils das Wort „Grand“ als erstes hervorstechendes Wort darin vorkäme. Dieses Wort stelle den charakteristischen, auffallenden Bestandteil der geschützten Kennzeichen dar. Der Beisatz „Ferdinand“ sei zu wenig markant, um die Verwechselbarkeit abzuschwächen. Das „Grand Hotel Wien“ sei umgangssprachlich unter der Bezeichnung „Grand“ bekannt. Das Wort „Ferdinand“ sei in der englischen Sprache nicht oder nur schwer auszusprechen, weshalb anzunehmen sei, dass sich das „Grand Ferdinand“ im internationalen Geschäftsverkehr unter der Bezeichnung „Grand“ etablieren werde, was zu noch mehr Verwirrung in den entsprechenden Verkehrskreisen führen werde. Die beiden Hotels würden derselben Branche zugehören, und auch die Hotelkategorie scheine „ nach dem Internetauftritt des „Grand Ferdinand“ – insbesondere gemessen an der Preisspanne “ dieselbe zu sein. Beide Hotels lägen auch räumlich nahe beieinander.
Zur Bekanntheit „ihres“ Zeichens verwies die Klägerin noch auf die Verwendung der auf sie eingetragenen Wortbildmarken „Grand *****“ und „***** Grand Hotel Wien *****“ sowie der Internet-Domain www.grandhotelwien.at im geschäftlichen Verkehr und darauf, dass seit Bestehen des „Grand Hotel Wien“ „ unzähliges Werbematerial gedruckt “ worden sei und „ unzählige Artikel in diversesten Printmedien erschienen “ seien.
Dem hält die Beklagte entgegen, die Bezeichnung „Grand Hotel“ sei beschreibend und eine Gattungsbezeichnung. Die Klägerin habe kein Ausschließlichkeitsrecht am Wort „Grand“ oder „Grand Hotel“. Letztere Bezeichnung verwende die Beklagte in ihrem Geschäftsauftritt auch nicht. Die Klägerin trete – und zwar erst seit September 2002 - ausschließlich unter „Grand Hotel Wien“ auf. Nur unter dieser Bezeichnung sei sie als Unternehmen erkennbar und von den vielen anderen „Grand Hotels“ unterscheidbar. Zwischen den Bezeichnungen „Grand Hotel Wien“ und „Grand Ferdinand“ bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Verwendung von „Grand Hotel Wien“ im geschäftlichen Verkehr sei frühestens seit dem Jahr 2002 bescheinigt. Es gebe allerdings weltweit unzählige Grand Hotels. Die meisten Wiener würden das Hotel der Klägerin noch unter der alten Bezeichnung „ANA Grand Hotel“ kennen. Die Bezeichnungen „Grand“ und „Grand Hotel“ seien (bloß) beschreibend für ein großes Luxushotel oder ein Hotel gehobener Kategorie und damit nicht schutzfähig. Die Klägerin habe kein ausreichendes Vorbringen zur – ohnedies nicht gegebenen - Verkehrsgeltung erstattet.
Das Unterlassungsbegehren sei zu weit gefasst. Ein Anspruch auf Beseitigung von Werbematerialien, Geschäftsunterlagen oder -dokumenten bestehe im Provisorialverfahren ebenso wenig wie ein Anspruch auf Löschung der Domain; dies würde auch das Prozessergebnis vorwegnehmen.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht das Sicherungsbegehren ab. Es sah den eingangs auszugsweise zitierten, auf den S 3 f sowie – disloziert, betreffend die nicht bescheinigte Verkehrsgeltung – S 9 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Sachverhalt als bescheinigt an. Darauf wird verwiesen. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zusammengefasst zum Ergebnis, dass es den - rein beschreibenden - Begriffen „Grand Hotel Wien“ und „Grand Hotel“ an der nötigen Unterscheidungskraft mangle und auch die Verwechslungsgefahr zu verneinen sei.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Klägerin begehrt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Sicherungsantrag stattgegeben werde, sowie dem Rekurs hemmende Wirkung zuzuerkennen.
Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben und den Aufschiebungsantrag zurückzuweisen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
Zu 1.
Die Rekurswerberin wiederholt in ihrem Rechtsmittel im Kern ihr Antragsvorbringen hinsichtlich der auf Wien und Wien-Umgebung begrenzten Verkehrsgeltung des Zeichens „Grand Hotel“, der Zeichenähnlichkeit und der Branchennähe von „Grand Ferdinand“ einerseits und „Grand Hotel“ sowie „Grand Hotel Wien“ andererseits, der örtlichen Nähe der Hotels zueinander, der Bekanntheit „ihres“ Zeichens sowie des Vorliegens vor allem einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne.
Sie setzt sich allerdings mit den – zutreffenden (§ 500a ZPO) - Ausführungen des angefochtenen Beschlusses zum glatt beschreibenden Charakter sowohl des Wortes „grand“ als auch der Zeichen „Grand Hotel“ und „Grand Hotel Wien“ und vor allem zur fehlenden Verwechslungsgefahr nicht näher auseinander.
§ 9 UWG bietet nur gegen einen zur Verwechslung geeigneten Gebrauch von Kennzeichen Schutz. Voraussetzung dafür ist, dass ein Zeichen in einer Weise gebraucht wird, die geeignet ist, einen Irrtum über die Verknüpfung des Zeichens mit einem bestimmten Unternehmen hervorzurufen (4 Ob 14/01i - [Dorf Alm] mwN). Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr bei Verwendung ähnlicher Firmen oder besonderer Bezeichnungen eines Unternehmens gelten die für die Beurteilung eines Markeneingriffs aufgestellten Grundsätze (4 Ob 169/01h).
Bei einer Wortbezeichnung wie hier besteht Verwechslungsgefahr dann, wenn die fraglichen Zeichen in Wortklang, Wortbild oder Wortsinn einander so nahe kommen, dass Verwechslungen im Verkehr entstehen können (RIS-Justiz RS0079571). Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen. Entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungsart, der das Zeichen regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet (RIS-Justiz RS0117324), wobei zu berücksichtigen ist, dass die beiden Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrgenommen werden und dass der Grad der Aufmerksamkeit von der Art der Ware oder Dienstleistung abhängt (4 Ob 325/00y mit Hinweis auf EuGH Slg 1999 I-3819; 4 Ob 239/04g, 4 Ob 119/06p, je mwN).
Die Kennzeichnungskraft der von der Klägerin verwendeten Zeichen ist angesichts des glatt beschreibenden Charakters des Wortes „grand“ - der diesbezüglichen, zutreffenden Beurteilung durch das Erstgericht setzt der Rekurs nichts Stichhaltiges entgegen – und angesichts der vielfachen Verwendung des Begriffs „Grand Hotel“ zur Kennzeichnung eines Hotels hoher/gehobener Kategorie schwach, der Schutzbereich der Zeichen daher von vorne- herein eng.
Der Wortklang der jeweiligen Bezeichnungen unterscheidet sich markant: „grand“ bildet dabei zwar jeweils das erste Wort, es sticht aber entgegen der Ansicht der Rekurswerberin aufgrund seines bloß beschreibenden Charakters nicht hervor und wird im Übrigen – bei der Wahrnehmung der Zeichen jeweils als Ganzes - durch die abweichenden weiteren Zeichenbestandteile („Hotel“ und „Hotel Wien“ einerseits sowie „Ferdinand“ anderseits) überlagert.
Der relevante, aus Reisenden und in der Hotelbranche Tätigen bestehende Adressatenkreis kürzt auch bei flüchtiger Betrachtung die beiden Zeichen nicht soweit ab, dass nur noch der Begriff „grand“ verbliebe, welcher auch - insbesondere im Fall des Hotels der Beklagten durch die Ausblendung des prägnanten Bestandteils „Ferdinand“ - aussagelos wäre. Die Behauptung der Klägerin, das „Grand Hotel Wien“ sei umgangssprachlich schlicht unter der Bezeichnung „Grand“ bekannt, findet indessen im bescheinigten Sachverhalt keine Deckung; die Klägerin hat dazu auch gar keine Bescheinigungsmittel angeboten.
Die Bezeichnung „Grand Ferdinand“ hat, wie schon das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, auch nicht den gleichen Sinngehalt wie die Bezeichnungen „Grand Hotel“ und „Grand Hotel Wien“, weil „grand“ sich hier auf das Hotel, dort aber auf den Eigennamen bezieht.
Angesichts dieser deutlichen Unterschiedlichkeit geht der Verkehr auch bei flüchtiger Betrachtung der beiden Zeichen weder davon aus, dass diese dasselbe Unternehmen beträfen noch davon, dass zwischen den Parteien besondere Beziehungen oder Zusammenhänge insbesondere wirtschaftlicher oder organisatorischer Natur bestünden. Zu Recht hat das Erstgericht deshalb eine Verwechslungsgefahr verneint.
Bereits diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses, weshalb die übrigen Fragen auf sich beruhen können.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 393 Abs 1 letzter Satz, 78 EO, §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
Der auf § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO (iVm § 526 Abs 3 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO) beruhende Bewertungsausspruch folgt der unbedenklichen Bewertung durch die Klägerin.
Der Revisionsrekurs ist mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO (iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO) nicht zulässig.
Zu 2.
Der ausdrücklich an das „Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht“ adressierte Antrag, dem Rekurs hemmende Wirkung zuzuerkennen, war zurückzuweisen, weil die Gewährung aufschiebender Wirkung stets beim hiefür funktionell zuständigen Gericht erster Instanz zu beantragen ist (2 Ob 118/06a; 2 Ob 295/05d; RIS-Justiz RS0121085).
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