34R143/15x – OLG Wien Entscheidung

1.5 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres Nachdenken erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, also einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen (C 326/01, Universaltelefonbuch, Rz 33 mwN; C 494/08 P, Pranahaus; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; 4 Ob 69/15y, Chrysal; RIS-Justiz RS0117763; RS0066456; RS0066644).

Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799; RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Linie; OBm 3/11, Atelier Prive; OBm 2/13, Primera ua; 4 Ob 66/02p, Cornetto ).

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i, happykauf mwN; OBm 3/12, Lounge.at ).

1.6 Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (ÖBl 1981, 50, Merkur-Versicherungspass; ÖBl-LS 01/175, Die roten Seiten; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; 4 Ob 10/03d, More ).

1.7 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99, Smash; 4 Ob 158/05x, Steirerparkett ). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa C 191/01 P, Doublemint, Rz 32, und C 363/99, Postkantoor, Rz 97; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387, car care ).

1.8 Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS ). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City ). Englisch ist allerdings als wichtigste Handelssprache in Österreich die geläufigste Fremdsprache ( Koppensteiner, Markenrecht 4 84 mwN; RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 36/14v, selective/line ).

2. Auf dieser Grundlage fehlt dem angemeldeten Zeichen im Umfang der Teilabweisung die Unterscheidungskraft. Gerade auch weil der Rekurs zum überwiegenden Teil mit der Äußerung des Antragstellers vom 13.8.2015 (ON 5) übereinstimmt, ist vorab auf die Begründung des Patentamts zu verweisen, die das Rekursgericht für zutreffend hält (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.1 Zum Eintragungshindernis des beschreibenden Charakters und des Fehlens der Unterscheidungskraft (iSd Art 3 Abs 1 lit b und c RL 89/104/EWG) fremdsprachiger Zeichen hat der EuGH in der Entscheidung C 421/04, Matratzen Concord/Hukla, klargestellt, dass bei der Beurteilung der „beteiligten Verkehrskreise“ auf den „Handel und/oder normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist“ (Rz 24). Aus der Verwendung der Formulierung „und/oder“ geht hervor, dass es auch auf die Fachkreise alleine ankommen kann (vgl 4 Ob 77/15z, Amarillo ). Demnach kann bereits das Verständnis eines von mehreren angesprochenen Verkehrskreisen entscheidend sein und das Registrierungshindernis auch dann bewirken, wenn der kleinere Teil der beteiligten Verkehrskreise betroffen ist ( Newerkla in in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 214). Das Eintragungshindernis darf somit in keinem der möglichen Verkehrskreise vorliegen.

2.2 Um zu beurteilen, ob unter den dargelegten Grundsätzen die Wörter (die Wortmarke) BARBACOA EVENTGASTRO Unterscheidungskraft haben können (kann), ist jedenfalls vom Verständnis eines inländischen und daher deutschsprachigen Verkehrskreises auszugehen. Das spanische Wort „Barbacoa“ wird unter der bedeutend größeren Anzahl der Durchschnittsverbraucher in Bezug auf die in Rede stehenden Waren- und Dienstleistungsklassen weder als „Zubereitungsform von Fleisch, die in der Karibik verbreitet ist“ (vgl https://en.wikipedia.org/wiki/Barbacoa ) noch in der (Übersetzungs )Bedeutung des mexikanisch-spanischen Wortes für „Grill“ als beschreibend wahrgenommen werden. Auch wird der Durchschnittsverbraucher nicht wissen, dass sich das Wort Barbecue von diesem Wort ableitet (vgl https://de.wikipedia.org/wiki/Barbecue ), es möglicherweise nur aus den damit thematisch zusammenhängenden Waren und Dienstleistungen (phantasiehaft) schlussfolgern.

Hingegen sieht der Rekurssenat den beschreibenden Charakter darin, dass die mitbeteiligten Verkehrskreise der Gastronomie/Köche sowie der damit befasste Fachhandel die Bedeutung von „Barbacoa“ oder das Wort kennen und den Begriff Barbecue von diesem ableiten oder diesem zumindest (auch thematisch) zuordnen. Es wird für diese Verkehrskreise ohne weitere Gedankenoperation somit ein eindeutiger Bezug hergestellt.

In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob der weitere Wortteil „Eventgastro“ eine lexalische Neubildung ist, weil auch dieser Begriff für diese Fachkreise in Bezug auf die beantragten Waren und Dienstleistungen ausschließlich beschreibend ist.

2.3 Da das Patentamt unter Heranziehung seiner allgemeinen Lebenserfahrung und/oder seines Fachwissens die Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0043658) der Eigenschaften der Wörter „Barbacoa“ und „Eventgastro“ sowohl in der Einzel- als auch Gesamtbetrachtung als für Fachkreise unterscheidungskräftiges Zeichen zutreffend verneinte, kann darin auch keine unvollständige Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung bestehen.

Auch kommt es nicht darauf an, ob der Markenwortlaut einen Aufschluss darüber gibt, welche Waren und Dienstleistungen angeboten werden. Hauptkriterium ist, dass der Markenwortlaut eine Herkunftsfunktion erfüllen kann, nämlich dass der beteiligte Verkehrskreis die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen als von einem Unternehmen stammend identifizieren wird können. Ein anderes Ergebnis ist auch in der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung nicht zu erreichen.

Im Ergebnis bedarf die Entscheidung des Patentamts keiner Korrektur.

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.