Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht [...] wegen Löschung der Marke AT 238.409 über die Berufung der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 3.6.2014, Nm 88/2010 20 (Nm 89/2010), in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Antragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin die mit EUR 2.721,90 (darin EUR 453,65 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe
Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der österreichischen Formmarke AT 238.409 (= angegriffene Marke) mit Priorität vom 19.2.2003:
Auf Grund eines während des Nichtigkeitsverfahrens erklärten Teilverzichts (vgl ON 11 und den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 15.4.2014, AM 1116/2003 19) ist sie zuletzt geschützt für diese Waren der Klasse 20:
Verpackungsbehälter aus Kunststoff, nämlich mit einem unbedruckten Karton ummantelte, zur Weiterbearbeitung, insbesondere zum Bedrucken des Ummantelungskartons, bestimmte Becher zum Befüllen für Transportzwecke.
Die Antragstellerin begehrt, gestützt auf § 33 Abs 1 MSchG, die Löschung der angegriffenen Marke, da dieser keine Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG zukomme und das Patentamt bei der Registrierung zu Unrecht von der Verkehrsgeltung des Zeichens ausgegangen sei. Eine dreidimensionale Marke, die aus der Verpackung einer Ware bestehe, werde vom Durchschnittsverbraucher nicht in der gleichen Weise wahrgenommen wie eine Wort- oder Bildmarke. Die angesprochenen Verkehrskreise setzten sich sowohl aus dem Fachpublikum als auch aus den Endverbrauchern im Allgemeinen zusammen. Eine Variation der üblichen Form der Warengattung reiche nicht aus, um Unterscheidungskraft für ein dreidimensionales Zeichen zu erzielen. Um als Herkunftshinweis zu dienen, müsse eine Warenformmarke daher speziell, erheblich und ungewöhnlich von jener Form abweichen, die das Publikum für das betreffende Produkt erwarte. Die durch das angefochtene Zeichen geschützte Form eines handelsüblichen Bechers sei ident mit jener von zig Milliarden anderen Joghurtbechern, wobei ein erhebliches Abweichen vom Üblichen nicht gegeben sei.
Die Krempe und der Wulst des Bechers seien ausschließlich technisch bedingte Merkmale, was auch das Oberlandesgericht Graz im Verletzungsverfahren ausgesprochen habe.
Auch die von der Antragsgegnerin im Registrierungsverfahren zum Nachweis der angeblichen Verkehrsgeltung vorgelegten Unterlagen seien ungeeignet, diese zu belegen. Die Erklärungen von Abfüllunternehmen seien vorgefertigte Gefälligkeitsschreiben. Die Endverbraucher würden sich für die Form von Joghurtbechern nicht interessieren. Die drei vorgelegten, von der Antragsgegnerin vorgefertigten Erklärungen hielten einer kritischen Nachprüfung nicht stand, stammten diese doch von Abfüllunternehmen, die bereits seit geraumer Zeit das Bechermodell der Antragsgegnerin bezogen hätten. Zahlen über Umsätze, Mitarbeiter und Produktionsstätten der Antragsgegnerin aus dem Jahr 2004 seien irrelevant, weil das Prioritätsdatum der 26.2.2003 sei. Selbst wenn von der Verkehrsgeltung innerhalb aller beteiligten Verkehrskreise auszugehen wäre, so stünde dem Fortbestehen des angegriffenen Zeichens das absolute Registrierungshindernis des § 4 Abs 1 Z 6 MSchG entgegen, weil die Marke nur aus jener Form bestehe, die einen Becher zum Joghurtbecher mache und zur Erzielung seiner technischen Wirkung erforderlich sei.
Die Antragsgegnerin bestritt die Berechtigung des Antrags und führte aus, die Marke weise drei unterscheidungskräftige Designelemente auf, und zwar befinde sich am oberen Ende des Bechers eine Krempe, die parallel zum Becherboden nach oben abschließe, außerdem habe der Becher eine Kartonummantelung und schließlich schließe die von dieser Ummantelung umgebene Außenseite mit einer Einkerbung ab. Der Wulst sei ein Designmerkmal, das bewusst gewählt worden und bei dem auch in Kauf genommen worden sei, dass dadurch mechanische Instabilität entstehe. Zudem sei auch der Verkehrsgeltungsnachweis erbracht worden. Die Endverbraucher würden keine unbefüllten Becher nachfragen, die dreidimensionale Marke richte sich ausschließlich an ein Fachpublikum, wie etwa Molkereien und Abfüllunternehmen. Dem Argument der Antragstellerin, der Schutzumfang sei zu weit, sei sie mit einer freiwilligen Beschränkung begegnet. Die Antragsgegnerin sei „in den Greiner-Konzern“ eingegliedert.
Da die „nackte“ Becherform nicht an Endverbraucher abgegeben werde, habe der Vorvertreter der Antragsgegnerin am 25.5.2006 mit dem Vorstand der Markenabteilung (gemeint: des Patentamts) und dem zuständigen Prüfer erörtert, durch welche Nachweise der Verkehrsgeltungsnachweis zu erbringen sei. „Vom Amt“ sei dabei Schutz in Aussicht gestellt worden, sofern eine Erklärung zum Beispiel einer für die Verpackungsindustrie zuständigen Innung beigebracht werde, in der bestätigt werde, dass diese Becherform in Österreich allein von der „Greiner Packaging Unternehmensgruppe“ hergestellt werde und so als unmittelbarer Hinweis auf das Unternehmen diene. Die Antragsgegnerin habe sich daher nach Abstimmung mit der Wirtschaftskammer unter anderem an die OFI Technologie Innovation GmbH gewendet, die die offizielle Prüfstelle für österreichische Verpackungsprodukte sei. Dieses Unternehmen habe eine zur Belegung der Verkehrsgeltung dienliche Erklärung abgegeben. Die Antragsgegnerin habe an Verkehrsgeltungsunterlagen vorgelegt, was „zum jetzigen Zeitpunkt noch gefunden worden sei“.
Dafür, dass die Verkehrsgeltung nicht vorgelegen sei und die vorgelegten Beweise diese nicht hätten belegen können, sei die Antragstellerin beweispflichtig. Ungeachtet dessen sei der Verkehrsgeltungsnachweis im Registrierungsverfahren jedoch ordnungsgemäß erbracht worden und vor dem Anmeldetag seien ca 68 Mio Stück der Becher und Kartonstreifen verwendet worden. Abgesehen davon wäre es problemlos möglich gewesen, zum Anmeldezeitpunkt eine Unzahl an Unterlagen für die Verkehrsgeltung bezogen auf den 19.2.2003 vorzulegen, was aber auf Grund der Absprache mit dem zuständigen Prüfer unterblieben sei.
Es liege auch der Ausschlussgrund des § 4 Abs 1 Z 6 MSchG nicht vor: Der Becher weise gleich drei nicht technisch bedingte, sondern allein gestalterische Elemente auf. Insbesondere der umlaufende Wulst im Bodenbereich und die Breite des oberen Randbereichs seien Elemente, die sich für das Fachpublikum deutlich von anderen Bechern gestalterisch abheben würden. Das angefochtene Zeichen sei daher auf Grund seines charakteristischen Aussehens zu Recht registriert worden.
Nachdem die Nichtigkeitsabteilung die beiden Verfahren Nm 88/2010 20 und Nm 89/2010 mit in der Tagsatzung vom 31.1.2014 verkündetem Beschluss verbunden hatte, gab sie mit dem angefochtenen Beschluss vom 3.6.2014 dem Löschungsantrag in Bezug auf die Marke (richtig:) AT 238.409 statt und sprach unter einem – mit allerdings bereits in der Tagsatzung vom 6.5.2014 verkündetem Beschluss – die Einstellung des Verfahrens Nm 89/2010 (AT 215.730) aus, weil die dort angefochtene Marke über Antrag der Antragsgegnerin gelöscht worden war. Dieser Teil des angefochtenen Beschlusses wurde rechtskräftig und ist damit nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Die Einschränkung des Warenverzeichnisses sei zulässig, weil damit keine Warenerweiterung verbunden sei. Im Löschungsverfahren habe der Antragsteller zu beweisen, dass die angegriffene Marke zu Unrecht eingetragen worden sei. Nachweisschwierigkeiten dürften nicht zu Lasten des Markeninhabers gehen, zumal es sich bei einer über Jahrzehnte eingetragenen Marke um ein Vermögensrecht handle.
Die Marke bestehe aus üblichen Gestaltungselementen, es fehle ihr daher die Unterscheidungskraft. Zum Anmeldetag habe auch keine Verkehrsgeltung für das Bundesgebiet Österreichs vorgelegen. Auf den Löschungsgrund des § 33 iVm § 4 Abs 1 Z 6 MSchG müsse daher nicht mehr eingegangen werden.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin; als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige rechtliche Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) geltend gemacht und beantragt, den Löschungsantrag abzuweisen. Hilfsweise wird beantragt, die Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.
Die Antragstellerin beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
1. Die Antragsgegnerin ortet in der Fassung des angefochtenen Beschlusses einen Verstoß gegen die Bestimmungen §§ 272 iVm 417 ZPO: Die Nichtigkeitsabteilung habe nicht klar und zweifelsfrei dargelegt, welche Tatsachen auf Grund welcher Beweiswürdigung festgestellt worden seien, vielmehr seien Parteienvorbringen, Rechtsausführungen, Beweismittel und rudimentäre Feststellungen miteinander vermischt, sodass im Ergebnis nicht logisch überprüfbar sei, auf Grund welcher Beweisergebnisse die Nichtigkeitsabteilung welche Tatsachen festgestellt habe.
2. Wie die Antragstellerin zutreffend betont, gelten ungeachtet des Verweises auf die ZPO, der das Berufungsverfahren betrifft (§ 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG), für Form und Inhalt der (erstinstanzlichen) Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung nach § 35 Abs 5 MSchG iVm § 64 Abs 2 PatG nicht jene Anforderungen, die § 417 Abs 2 ZPO an gerichtliche Entscheidungen stellt. Zwar ist auch die Nichtigkeitsabteilung dazu verhalten, ihre Entscheidungen mit Gründen zu versehen, und eine Unterscheidung zwischen der gedrängten Wiedergabe des Parteienvorbringens; den festgestellten Tatsachen; der Würdigung der Beweismittel zur Begründung der Tatsachenfeststellungen; und den rechtlichen Schlussfolgerungen wäre wünschenswert. Doch ist die Nichtigkeitsabteilung formell nicht dazu verpflichtet, diese Systematik einzuhalten.
Ungeachtet dessen hat die Nichtigkeitsabteilung nach geradezu akribischer Wiedergabe des gesamten Parteienvorbringens für das Berufungsgericht in den wesentlichen Aspekten ohne Weiteres überprüfbar – gegliedert nach den geltend gemachten Nichtigkeitsgründen – klargelegt, warum der angegriffenen Marke ihrer Ansicht nach die (originäre) Unterscheidungskraft fehle und warum am Anmeldetag keine Verkehrsgeltung für das Bundesgebiet Österreichs vorgelegen habe.
Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
II. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung :
1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
1.1. Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen ( Koppensteiner, Markenrecht 4 82; RIS-Justiz RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuGH C