34R101/15w – OLG Wien Entscheidung

1.4 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, nicht jedoch als Herkunftsangabe verstanden werden (vgl Koppensteiner, Markenrecht 4 71 mwN; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 Rz 175 ff; RIS-Justiz RS0109431). Das heißt, die Verkehrskreise müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (vgl C 326/01 – Universaltelefonbuch mwN; C 494/08p – Pranahaus; vgl zuletzt 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383). Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a – Shopping City; 4 Ob 28/06f – Firekiller; Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3 § 8 Rz 120 mwN).

Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431, T3, RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.

Eine beschreibende Angabe liegt auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at). Ist somit die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier prive; OBm 2/13 – Primera ua).

1.5 Für fremdsprachige Wortzeichen gilt grundsätzlich nichts anderes als für deutschsprachige. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s – Car Care; 4 Ob 28/06f – Fire Killer; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche; zuletzt 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS; vgl C 421/04 – Matratzen Concord/Hukla). Das kann auch dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Power Food; 4 Ob 28/06f – Fire Killer; 4 Ob 38/06 – Shopping City).

Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie der inländische Verkehr die fremdsprachige Form der Angabe versteht. Versteht er den Sinngehalt nicht, wird sie als Phantasiebezeichnung betrachtet, womit die Unterscheidungskraft regelmäßig zu bejahen sein wird (vgl Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 Rz 200 ff; Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3 § 8 Rz 85; Ströbele/Hacker, MarkenG 11 § 8 Rz 401 f mwN).

1.6 Das Verbot, ausschließlich beschreibende Zeichen oder Angaben als Marken einzutragen, soll verhindern, dass Zeichen oder Angaben als Marken eingetragen werden, die wegen ihrer Übereinstimmung mit der üblichen Art und Weise, die betroffenen Waren oder Dienstleistungen oder ihre Merkmale zu bezeichnen, die Funktion, das sie vertreibende Unternehmen zu identifizieren, nicht erfüllen können und die daher nicht die Unterscheidungskraft besitzen, die diese Funktion voraussetzt. Darunter fallen nur solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis des Verbrauchers die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können.

Eine Marke, die dieser Definition entsprechend Zeichen oder Angaben enthält, kann außerdem nur dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn sie nicht noch weitere Zeichen oder Angaben enthält und wenn ferner die in ihr enthaltenen ausschließlich beschreibenden Zeichen oder Angaben nicht in einer Weise wiedergegeben oder angeordnet sind, die das Gesamtzeichen von der üblichen Art und Weise unterscheidet, die fraglichen Waren oder Dienstleistungen oder ihre wesentlichen Merkmale zu bezeichnen (vgl C 383/99 – Baby-Dry; 17 Ob 4/08z; Om 10/09, Obm 4/12).

2.1 Nach ständiger Rechtsprechung (vgl EUGH C 104/00 – Companyline; C 363/99 – Postkantoor ua) ist bei der Prüfung der Schutzfähigkeit das Zeichen in seiner Gesamtheit zu beurteilen. Für die damit erforderliche Berücksichtigung aller Elemente eines Zeichens ergibt sich auch die Notwendigkeit, die einzelnen Elemente zu betrachten. Bei einer Wortkombination ist die Summe der Elemente einschließlich der sprachlichen Art der Wortverbindung zu prüfen, um zu einer Gesamtbeurteilung zu kommen.

2.2 Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken sind nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385, T1). Sie sind dann nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Ware oder Dienstleistung enthält (17 Ob 21/11d – echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (OBm 1/12 – Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s – we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020 – Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).

Das kann der Fall sein, wenn eine Wortfolge einen gewissen Interpretationsaufwand erfordert und eine gewisse Originalität und Prägnanz aufweist, die sie leicht merkfähig machen (vgl C 398/08 P – Vorsprung durch Technik; Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3 § 8 Rz 144; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 Rz 104 f). Enthält ein Zeichen nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es wiederum nicht rein beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung geschützt (RIS-Justiz RS0109431, T3; OBm 1/12 – Die grüne Linie; OBm 2/12 – Einfach Leben).

2.3 Der EuGH setzte in der Entscheidung „Biomild“ (C 265/00) Grenzen zu weitläufigen Interpretationsmöglichkeiten in Bezug auf die sprachliche Unüblichkeit und/oder Ungewöhnlichkeit einer Wortzusammensetzung: „Eine Marke, die sich aus einer sprachlichen Neuschöpfung mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, hat selbst einen die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Charakter, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht; dies setzt voraus, dass die Neuschöpfung aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht. Es spielt keine Rolle, ob es Synonyme gibt, mit denen dieselben Merkmale der beantragten Waren oder Dienstleistungen bezeichnet werden können.“

Einer sprachlich korrekten oder nicht unüblichen Wortverbindung, die in einer schlichten Aneinanderreihung von Begriffen besteht, der ein Aussagegehalt hinsichtlich der jeweiligen Waren und Dienstleistungen innewohnt, wird daher in aller Regel – unabhängig vom Vorliegen einer lexikalischen Eintragung – die Unterscheidungskraft abzusprechen sein ( Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 98).

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Beurteilung des Patentamts nicht zu beanstanden. Das Rekursgericht hält die Begründung für zutreffend, sodass vorab darauf verwiesen werden kann (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

3.1 Die Antragstellerin streicht hervor, dass die Markenanmeldung FAMILY APP laute und es kein Unternehmen mit der Bezeichnung „Family“ gäbe, welches eine entsprechende Anwendungssoftware, wie im Internet-Lexikon Wikipedia beschrieben, auf den Markt gebracht habe. Richtig sei zwar, dass sich aus dem ähnlichen Begriff „Application“ in der (deutschen) Alltagssprache die Bezeichnung „App“ eingebürgert habe. Jedoch seien Verkehrskreise der angemeldeten Marke nicht nur 16- bis 25 Jährige, wobei selbst in diesem Alterssegment die Bezeichnung FAMILY APP nicht zwangsläufig und ohne Gedankenoperation als beschreibend anzusehen sei.

FAMILY APP wirke wie eine „sprechende Marke“ und sei insbesondere kein unmittelbarer Hinweis auf ein „App“, weil „Family“ nicht notwendigerweise mit Software zu tun habe. Es liege daher ein kreativer (Denk )Prozess durch die Kombination von „Family“ mit „App“ vor, im Sinn von „angewandter Familie“ (offenbar als wörtliche Übersetzung in die deutsche Sprache), was aber mit der vom Patentamt vorgehaltenen Bezeichnung „App“ im Sinn von Anwendungssoftware nichts zu tun habe. Dem gesamten Internet-Lexikon Wikipedia sei keine zusammengesetzte Bezeichnung FAMILY APP – ausgenommen die angemeldete Marke der Einschreiterin – zu entnehmen, sodass es erst kombinativer Schritte bedürfe, um allenfalls einen Zusammenhang zwischen den Begriffen „Family“ und „App“ herstellen zu können.

3.2 Das Rekursgericht ist der Auffassung – und dies wird auch von der Antragstellerin zumindest in Bezug auf den Wortteil „Family“ nicht bestritten –, dass die englischen Begriffe „Family“ und „App“ im Inland allgemein bekannt sind.

„Family“ jedenfalls in seiner herkömmlichen Bedeutung, „App“ möglicherweise nicht als Abkürzung von „Application“, aber jedenfalls als Synonym für ein (Software )Programm und/oder eine (Software )Anwendung speziell für Smartphones und/oder Tablets. Der Wortteil „App“ wird im österreichischen Sprachsatz – vor allem im Zusammenhang mit Anwendungen unterschiedlicher IT Programme, die dem Anwender Informationen und/oder sonstige Anwendungsmöglichkeiten bieten – häufig verwendet und hat sich in dieser Bedeutung und auch Funktion eingebürgert. Insbesondere tritt der Begriff oft als (beschreibende) Ergänzung zu diversen Wort- oder Wort-Zahl-Kombinationen – wie auch im konkreten Fall – auf. Da der Begriff auch in der Alltagssprache in dieser Form und Bedeutung verwendet wird, kann das Rekursgericht die Ansicht nicht teilen, FAMILY APP werde – übersetzt in die deutsche Sprache – als „angewandte Familie“ verstanden, was dann einen Denkprozess auslösen sollte.

Betrachtet man die in Rekurs gezogenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35, 38 und 42, so gibt die Wortkombination FAMILY APP unter diesen Gesichtspunkten tatsächlich nur einen informativen Hinweis auf die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen, weil nur ein unmittelbarer Zusammenhang und eine konkrete Verbindung zwischen dem Zeichen und den so bezeichneten Waren und Dienstleistungen hergestellt wird.

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass „Family“ nicht notwendigerweise etwas mit Software zu tun hat und der kreative Prozess in der Kombination von „Family“ und „App“ zu sehen ist. Die Wortmarke ist in seiner Gesamtheit zu beurteilen, was die Notwendigkeit bedingt, auch die einzelnen Elemente zu betrachten (vgl EUGH C 104/00 – Companyline; C 363/99 – Postkantoor ua): Ungeachtet beider Betrachtungsweisen hat die Wortkombination FAMILY APP in Bezug auf die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen jedenfalls nur einen rein informativen Charakter. Der behauptete Denkprozess gerade aufgrund der Wortkombination kann daher nicht nachvollzogen werden.

3.3 Den von der Antragstellerin angeführten Markenanmeldung ist nur entgegen zu halten, dass eine präjudizielle Bindung nicht gegeben ist (4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS; RIS-Justiz RS01235405; C 37/03 P – BioID, Rz 47; C 39/08 und C 43/08 – Volks.Handy und Schwabenpost, Rz 39; vgl auch Asperger und Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 70).

Im Ergebnis bedarf daher die Entscheidung des Patentamts keiner Korrektur.

4. Da keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG zu lösen waren und sie über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam sind (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.