34R89/15f – OLG Wien Entscheidung

1.4 Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753, insb [T9]; C 251/95 – Sabel/Puma; C 206/04 – Muelhens). Dabei ist jedoch immer der Gesamteindruck maßgebend; entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen, der die Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y = ÖBl 2007, 210 – Hotel Harmonie/Harmony Hotels).

1.5 Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht 4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).

1.6 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – Go ; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22]; 17 Ob 36/08f – Kobra/Cobra).

Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b – gotv; 17 Ob 1/08h – Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t – Peter Max/Spannmax = OLG Wien 34 R 5/14a; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01 = PBl 2002, 135 – Jack Jones; 17 Ob 1/08h – Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t – Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [T20]; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).

Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl C 120/04 – Thomson life) kann – übereinstimmend mit der vorgenannten, jüngeren Rechtsprechung – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t – Jukebox ; Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero; jüngst 4 Ob 181/14t – Peter Max/Spannmax) .

1.7 Bereits aus älteren Entscheidungen des OGH ergibt sich, dass (unter bestimmten Voraussetzungen) ein abweichender Begriffsinhalt trotz Ähnlichkeit im Wortbild oder Wortklang die Verwechselbarkeit ausschließen kann (4 Ob 30/89 mwN; RIS-Justiz RS0079571 [T17, T18]; vgl zuletzt vgl 4 Ob 228/14d). Dies stimmt mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH überein, wonach Bedeutungsunterschiede die optische und klangliche Ähnlichkeit zweier Zeichen „neutralisieren“ können. Dies setzt voraus, dass zumindest eine der kollidierenden Marken aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise eine eindeutige und bestimmte Bedeutung hat, welche die Verkehrskreise ohne weiteres erfassen können (C 361/04 P – Picaro/Picasso; C 206/04 P – Mühlens; C 16/06 P – Mobilix/Obelix; weitere Nachweise bei Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3 § 14 Rz 928, und bei Onken in Beck’scher Online-Kommentar Markenrecht [Stand 1.12.2014] § 8 Rz 22; vgl auch BGH I ZR 102/07, GRUR 2010, 235 – AIDA/AIDU, mwN zur deutschen Rsp).

1.8 Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight; stRsp RIS-Justiz RS0043640).

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so hat das Patentamt zutreffend die Verwechslungsgefahr in Bezug auf die in Rekurs gezogenen Waren- und Dienstleistungsklassen verneint. Das Rekursgericht hält die diesbezügliche Begründung der angefochtenen Entscheidung im Wesentlich für zutreffend, sodass vorweg auf diese verwiesen werden kann (§ 139 PatG iVm § 37 Abs 2 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

Im konkreten Fall stehen einander folgende Waren- und Dienstleistungen gegenüber:

2.1 Die Antragstellerin moniert, dass die weiterhin geschützten Waren der Antragsgegnerin der Klasse 16 „Druckereierzeugnisse; Zeitungen und Zeitschriften; Kalender“ mit ihren in den Klassen 9 und 16 ähnlich seien. Insbesondere seien sie zu „Buchbindeartikeln, Papier- und Schreibwaren, Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren“ komplementär und würden über dieselben Kanäle vertrieben. Da Druckereierzeugnisse häufig zusammen mit elektronischen Datenträgern verkauft würden, könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Verkehr solche Produkte dem selben Unternehmen zuordne.

Gleiches gelte für die Dienstleistungen „Herausgabe von Zeitungen und Zeitschriften; Publikation von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet“ (Klasse 41).

Da die angefochtene Marke für „Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate)“ geschützt sei, die Widerspruchsmarke für „Unterrichtsapparate“, dienten beide Produkte der Verwendung im Unterricht, um den Lehrstoff für Schüler und Studenten anschaulicher zu gestalten.

„Spiele“ würden häufig in den selben Geschäften verkauft, wie „Papier- und Schreibwaren“. Sie hätten außerdem eine Ähnlichkeit mit „Unterrichtsmitteln“ und richteten sich an die selben Verkehrskreise.

Da „Essbestecke; Kochgeschirr; Küchengeräte; Küchengefäße; Tafelgeschirr; Trinkgefäße; Textilhandtücher; Textilservietten“ zum Kochen benötigt würden und Kochen ein Teil des Unterrichts in vielen Schultypen sei, bestehe auch hier eine Ähnlichkeit.

In Summe sei daher in Bezug auf alle angegriffenen Waren und Dienstleistungen eine Ähnlichkeit gegeben, sodass die hochgradige Zeichenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr begründe.

2.2 Die Argumentation der Antragsstellerin in Bezug auf die Ähnlichkeit der der Antragsgegnerin verbliebenen Waren- und Dienstleistungsklassen überzeugt das Rekursgericht nicht.

Nach der Rechtsprechung des EuGH muss die Nähe zwischen den fraglichen Waren/Dienstleistungen geeignet sein, bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Vorstellung hervorzurufen, dass die Waren/Dienstleistungen, wenn sie mit dem gleichen oder einem ähnlichem Zeichen versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann ( Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 102 ff mwN).

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen (vgl Punkt 1.1), die das Verhältnis zwischen den Waren und der Dienstleistung kennzeichnen. Dabei ist auf die Verkehrsauffassung nach den berechtigten Verbrauchererwartungen abzustellen. Für die Prüfung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit ist vor allem der Registerstand maßgeblich (vgl 4 Ob 225/03x – Lumina, 4 Ob 180/02d – Opus One). Des weiteren ist für die Auslegung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses grundsätzlich auf die Verhältnisse im Prioritätszeitpunkt abzustellen. Die im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und nach dem objektiven Verkehrsverständnis auszulegen. Die im Nizzaer Abkommen festgelegte Klassifikation der Waren und Dienstleistungen dient ausschließlich Verwaltungszwecken. Es ist nicht entscheidend, ob die Waren und Dienstleistungen jeweils in der selben Klasse aufscheinen (Om 3/09 – Arccos/Archos).

Einander ergänzende Waren sind solche, zwischen denen ein enger Zusammenhang besteht, weil die eine Ware für die Verwendung der anderen Ware unverzichtbar oder bedeutsam ist, sodass der Verbraucher annehmen könnte, die Herstellung beider Waren liege in der Verantwortung desselben Unternehmens (funktionelle Komplementarität). Von einer Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn trotz der Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren und Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist.

2.3 Ausgehend davon sind die der angegriffenen Marke verbliebenen Waren und Dienstleistungen mit jenen der Widerspruchsmarke weder in der Art, der Beschaffenheit, dem Verwendungszweck und der Nutzung noch im Vertriebsweg ähnlich, weil keine ausreichende Nahebeziehung zwischen den zu vergleichenden Waren und Dienstleistungen geschaffen wird. Nicht nachvollzogen werden kann, dass „Druckereierzeugnisse; Zeitungen und Zeitschriften; Kalender“ zu „Buchbindeartikeln, Papier- und Schreibwaren, Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren“ komplementär wären. Der Verwendungszweck und die -art ist gravierend unterschiedlich, weil erstere bereits drucktechnisch bearbeitetes Material enthalten. Eine Gleichartigkeit ist somit schon in Anbetracht des Herstellungsvorgangs zu verneinen (vgl 4 Ob 180/99w). Dass diese Waren mitunter in den selben Geschäften/Kaufhäusern verkauft werden, ist nicht aussagekräftig, weil der Verbraucher gewohnt ist, diesen Waren nicht automatisch dieselbe Herkunft zuzuschreiben (vgl C 104/05 P – Emidio Tucci/Emilio Pucci).

Ähnliches gilt in Bezug auf „elektronische Datenträger“ (Klasse 9) zu „Druckereierzeugnissen“ und zu den angegriffenen Dienstleitungen der Klasse 41. Die Waren der Klasse 9 der Antragsstellerin enthält nach der Nizzaer Klassifikation vor allem Apparate, Instrumente sowie Software. Hingegen zielen die Dienstleistungen der Antragsgegnerin in der Klasse 41 auf solche ab, die der Unterhaltung dienen oder die Aufmerksamkeit in Anspruch nehmen sollen. Ein enger (bedeutsamer/unverzichtbarer) Zusammenhang kann der Verbraucher nicht herstellen.

„Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate)“ sind zu „Unterrichtsapparate“ in ihrer Herstellung und in ihrer Beschaffenheit sowie auch im Vertriebsweg und bei den Verkaufsstellen von gegensätzlicher Natur. Der Verwendungszweck allein stellt keinen so engen Zusammenhang her, dass die maßgeblichen Verkehrskreise (Schüler, Eltern, Lehrer) diese Waren miteinander als von einem Unternehmen stammend in Verbindung bringen könnten.

Die Argumente der Antragsstellerin in Bezug auf die Waren der Klassen 21 und 24 sind konstruiert; darin kann keine (Waren-)Ähnlichkeit zu „Unterrichtsapparate“ gesehen werden. Argumente zur Klasse 25 sind im Rekurs nicht enthalten.

Wenn die Antragsstellerin von „elektronischen Datenträgern“ spricht und mit „Druckereierzeugnissen“ einen gemeinsamen Vertriebsweg sieht, so ist zum Einen darauf zu verweisen, dass die Waren der Widerspruchsmarke in der Klasse 9 korrekt „Datenträger aller Art mit und ohne Daten“ lauten und nicht „elektronische Datenträger“. Zum anderen ist die Identität der Verkaufsstelle – wie oben dargelegt – kein aussagekräftiger Gesichtspunkt. Dies gilt auch in Bezug auf „Spiele“.

2.4 Im Hinblick darauf, dass keine Warenähnlichkeit gegeben ist, schadet die Zeichenähnlichkeit nicht und es ist daher in Bezug auf die verbleibenden Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke keine Verwechslungsgefahr gegeben.

Im Ergebnis bedarf daher die Entscheidung des Patentamts keiner Korrektur.

3. Da die Entscheidung keine bisher von der Rechtsprechung unbeantworteten Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufweist und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.