34R76/15v – OLG Wien Entscheidung

2.3. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher , marken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 73; C 104/01 – Orange, Rz 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).

2.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06 – Eurohypo ; Newerkla in Kucsko/Schumacher , marken.schutz² § 4 Rz 171 ff). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (C 304/06 P – Eurohypo, Rz 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C 363/99 – Postkantoor, Rz 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09 – Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f – My TAXI).

2.5. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt das Publikum muss sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (C 326/01 – Universaltelefonbuch, Rz 33 mwN; C 494/08 P – Pranahaus ; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).

2.6. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie) .

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at).

Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier Prive ; OBm 2/13 – Primera ua; 4 Ob 66/02p – Cornetto).

2.7. Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (ÖBl 1981, 50 – Merkur-Versicherungspass; ÖBl-LS 01/175 – Die roten Seiten; 4 Ob 139/02y – Summer Splash; 4 Ob 10/03d – More).

2.8. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

2.9. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Powerfood; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 4 Ob 38/06a – Shopping City). Englisch ist als wichtigste Handelssprache in Österreich die geläufigste Fremdsprache (Koppensteiner, Markenrecht 4 84 mwN; RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 36/14v – selective/line).

3. Auf dieser Grundlage fehlt dem Zeichen Unterscheidungskraft.

3.1. Das Patentamt hat bereits die beteiligten Verkehrskreise zutreffend analysiert, dabei handelt es sich um die Interessenten oder Abnehmer für die beantragten Waren und Dienstleistungen, also die Fachkreise und die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038).

3.2. Die Ablehnung der Registrierung bereits aus dem Grund des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG kommt in casu entgegen der Argumentation der Antragstellerin in Betracht, weil – wie das Patentamt bereits im Rahmen der Prüfung zutreffend aufgezeigt hat (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG) – zumindest zwei Interpretationsvarianten von „Allpaint“ bestehen, die einerseits in gewisser Weise etwas miteinander zu tun haben und andererseits beide beschreibend sind (RIS-Justiz RS012397 und RS0123978). Keine der beiden im Rekurs nicht näher bestrittenen Deutungsvarianten stellt die Beziehung zwischen Ware und Zeichen nur im Wege besonderer Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen her (RIS-Justiz RS0066456). Das Patentamt hat demgegenüber bereits aufgezeigt, dass alle beteiligten Verkehrskreise (Endverbraucher und Fachpublikum) das Zeichen ohne Weiteres und damit naheliegenderweise entweder als für alle Farben und Lacke oder aber für alle zu lackierenden Materialien geeignet verstehen werden. Ein Wortzeichen kann aber von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (vgl oben Punkt 2.5. sowie etwa C 191/01 – Doublemint, Rz 32; C 363/99 – Postkantoor, Rz 97; C 104/00 P – Companyline, Rz 21; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care). Auf die von der Antragstellerin akzentuierte Frage, ob daneben auch weitere Deutungsmöglichkeiten bestehen, kommt es damit von vornherein nicht an.

3.3. Im Rahmen der im Eintragungsverfahren anzustellenden Prognose ist dem durchschnittlich aufmerksamen Publikum auch nicht zu unterstellen, dass es in Anbetracht des beanspruchten Schutzumfangs und der beanspruchten Waren die Marke als „Allpain“ erfassen würde, denn maßgeblich ist nach Auffassung des Rekursgerichts auch bei einer gängigen Fremdsprache entnommenen zusammengesetzten Marken der normale Wortsinn (s insoweit wiederum RIS-Justiz RS0123978). Von einem relevanten Interpretationsaufwand oder gar einem uneinheitlichen Begriffsverständnis ist angesichts der von der Anmelderin beanspruchten Waren keine Rede. Dass diese von der Registerbehörde im Anmeldungsverfahren stets vorzunehmende Einschätzung einem Beweis denklogisch nicht zugänglich sein kann, beachtet die Antragstellerin nicht ausreichend.

3.4. In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Beschluss ist daher auch das Rekursgericht der Ansicht, dass das Zeichen eine beschreibende Angabe iSd § 4 Abs 1 Z  4 MSchG ist und ihm daher die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehlt (s dazu aus jüngerer Zeit wiederum 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f – My TAXI).

3.5. Auf das weitere Argument der Rechtsmittelwerberin, dass bereits diverse nationale Schutzzulassungen für die internationale Marke Allpaint erfolgt seien, ist nicht näher einzugehen, weil eine präjudizielle Bindung zu verneinen ist (4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS; RIS-Justiz RS0125405; C 37/03 P – BioID, Rz 47; C 39/08 und C 43/08 – Schwabenpost und Volks.Handy, Rz 39; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 70).

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.