34R21/15f – OLG Wien Entscheidung

1.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden ; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra ; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 – More; RIS Justiz RS0078944; EuGH C 342/97 – Lloyd , Rz 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight; RIS Justiz RW0000786).

1.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a – GO ; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g – Ionit/Isonit). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y – Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS Justiz RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara ; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC ; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106 – Sabel/Puma , Rz 23; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 – More ; RIS-Justiz RS0117324; RS0066753; EuGH C 120/04 – Thomson life, Rz 28) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 342/97 – Lloyd, Rz 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799 – LTJ Diffusion Rz 52; C 104/01 – Orange , Rz 64).

1.6. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753, insb [T9]; EuGH C 251/95 – Sabel/Puma; C 206/04 – Muelhens). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y – Hotel Harmonie/Harmony Hotels). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74 = SZ 47/103 – Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p – Junkerschinken).

1.7. In klanglicher Hinsicht haben Endungen im Allgemeinen einen erheblichen Auffälligkeitswert (ÖBl 1976, 164 – Palmers/Falmers mwN; 4 Ob 29/98b – GARANTA ; 4 Ob 225/03x – luminos/LUMINA ; RIS-Justiz RS0079438).

1.8. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s – car care; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t – Expressglass). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Powerfood; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 4 Ob 38/06a – Shopping City).

1.9. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht 4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).

1.10. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b – gotv; 17 Ob 1/08h – Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t – Peter Max/Spannmax; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01 = PBl 2002, 135 – Jack Jones; 17 Ob 1/08h – Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t – Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [T20]; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).

Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl C 120/04 – Thomson life) kann – übereinstimmend mit der vorgenannten, jüngeren Rechtsprechung – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t – Jukebox ; Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero; jüngst 4 Ob 181/14t – Peter Max/Spannmax) .

1.11. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (EuGH C 193/06 P – Quick/Quicky).

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr zu verneinen.

2.1. Die Antragstellerin kritisiert die verneinende Beurteilung der Rechtsabteilung zur Warenähnlichkeit.

Auch das Rekursgericht ist (im Einklang mit dieser Argumentation) der Auffassung, dass zwischen den Waren „Feuchttücher aus Papier, Zellulose oder synthetischen Vliesfasern für synthetische Zwecke“ in der Klasse 3 und „Waren aus Papier“ der Klasse 16 der Widerspruchszeichen teilweise eine hochgradige Ähnlichkeit besteht, weil sich „Feuchttücher aus Papier“ jedenfalls unter diesen Oberbegriff subsumieren lassen und die übrigen Waren als Ergänzung und damit als zusammengehörig zu betrachten sind. Was den Schutzumfang des Eingriffszeichens in der Klasse 16 „nämlich Taschentücher, Wischtücher, Servietten, Handtücher, Toilettenpapier“ anlangt, ist von einer hochgradigen Ähnlichkeit bis hin zur Identität auszugehen, weil auch diese unter den Oberbegriff „Waren aus Papier“ fallen. Insgesamt besteht daher abweichend von der Einschätzung des Patentamts teilweise Identität und teilweise hochgradige Ähnlichkeit der Waren.

2.2. Diese Waren sind solche des täglichen Bedarfs, daher ist der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten bei ihrer Inanspruchnahme eher gering. Der Durchschnittskunde, der die ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird dennoch fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten (ähnlich RIS-Justiz RS0117324 [insb T1 und T5]).

2.3. Im (Wort ) Bild stimmen die Zeichen in den ersten vier Buchstaben PERL vollständig überein, allerdings wird PERLA nicht vollständig in das angefochtene Zeichen übernommen. Die Widerspruchsmarken bestehen aus fünf, das angefochtene Zeichen besteht aus zwölf Buchstaben und ist damit mehr als doppelt so lang. Die Widerspruchsmarke CTM 9.412.578 besteht als Wortbildzeichen aus einer normalen Schrift und einem grafischen, wellenartigen Zierhintergrund, der nicht besonders originell und damit nur wenig kennzeichnungskräftig ist (oben Punkt 1.9.; RIS-Justiz RS0066779). Diese optischen Teile sind daher unterscheidungsschwach, wie auch die Antragstellerin selbst argumentiert.

Auch wenn daher die zu vergleichenden Marken am Wortanfang ident sind, so resultieren signifikante visuelle Unterschiede daraus, dass sich die angegriffene Marke als Wortverbindung aus zwei Nomen zusammensetzt und aus zwölf Buchstaben besteht. Eine verwechselbare Ähnlichkeit in optischer Hinsicht ist daher trotz der bestehenden Übereinstimmung im Wortanfang zu verneinen.

2.4. Bei der klang lichen Beurteilung muss auf die Wahrnehmung des durchschnittlichen Konsumenten und auf das bei ihm eingeprägte Erinnerungsbild der Silben abgestellt werden. Phonetisch besteht bereits ein Unterschied in der Sprechweise von PERLA und PERLEN, liegt doch nahe, dass die Durchschnittsverbraucher die Zeichen der Antragstellerin dem Italienischen zuordnen und sie so in Erinnerung behalten. Mit Recht macht die Antragstellerin geltend, dass die Betonung dennoch auf der ersten Silbe erfolgt (also: PER LA). Auch wenn PERLENZAUBER eine eigentümliche Wortschöpfung ist, so ist auch phonetisch sofort erkennbar, dass dieser zusammengesetzte Ausdruck dem Deutschen entnommen ist. Obwohl das Eingriffszeichen zwar ebenfalls auf der ersten, insbesondere aber auch auf der dritten Silbe betont wird (also: PER LEN ZAU BER), wie die Antragsgegnerin zutreffend ausführt, führt ZAUBER von den ersten beiden Silben (und damit von den Widerspruchsmarken) weg, prägt das angefochtene Zeichen stark mit und erzeugt so einen signifikant anderen Wortklang (s dazu etwa Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 14 Rz 885). Dies ergibt sich auch aus dem allgemeinen Grundsatz, dass im Allgemeinen Endungen einen höheren Aufmerksamkeitswert besitzen (oben Punkt 1.7.). Die bestehende klangliche Ähnlichkeit wird dadurch und durch die gegenüber den bloß zweisilbigen Widerspruchsmarken deutlich größere Länge des angegriffenen Zeichens neutralisiert.

2.5. Bei der Wort bedeutung zeigt sich ein Unterschied darin, dass die Widerspruchsmarken nur aus PERLA bestehen. Dass das Publikum darin das italienische Wort für Perle erkennen wird, ist im Rekursverfahren nicht strittig (siehe auch http://it-de.dict.cc/?s=perla).

Die Antragstellerin betont daher die aus dem Umstand resultierende Übereinstimmung, dass das erste Wort des Eingriffszeichens PERLEN lautet. Das Rekursgericht teilt auch die Auffassung, dass PERLA in Ansehung der Klassen 3 und 16 ein relativer Fantasiebegriff und damit durchschnittlich unterscheidungskräftig ist. Erst recht handelt es sich aber auch bei der Marke der Antragsgegnerin um einen Fantasiebegriff im Sinn einer Wortneuschöpfung: Das Wort PERLENZAUBER existiert im Deutschen nicht, wie das Patentamt zutreffend betont.

Fraglich ist daher, ob die beiden Wörter einen übereinstimmenden oder im Wesentlichen ähnlichen Sinngehalt aufweisen, was die Antragstellerin bejaht. Das Rekursgericht teilt diese Auffassung nicht, weil PERLE im Hinblick auf den hier maßgeblichen Schutzbereich der Klassen 3 und 16 keinen eindeutigen Begriffsinhalt aufweist. So kann darin sowohl ein Juwel, aber auch ein in bestimmter Form auftretender Tropfen einer Flüssigkeit sowie (umgangssprachlich) eine tüchtige Hausgehilfin verstanden werden (http://www.duden.de/rechtschreibung/Perle_Schmuck_Muschel; abgefragt am 11.2.2015). Legt daher PERLA, als dem Italienischen entnommen, nur eine Assoziation mit einem glänzenden, schimmernden, von Perlmuscheln um eingedrungene Fremdkörper gebildeten, harten Kügelchen nahe, so deutet das zweite Wort des Eingriffszeichens ZAUBER gerade im Umfang der Waren der Klasse 16 eher in Richtung der Verwendung für Haushaltszwecke mit hervorragendem Ergebnis.

Denn der Begriff ZAUBER ist ebenfalls mehrdeutig: Er kann eine magische Handlung, ein magisches Mittel oder eine magische Wirkung im Sinn von Zauberkraft meinen (http://www.duden.de/rechtschreibung/Zauber; abgefragt am 11.2.2015). Andererseits ist für den Schutzumfang in der Klasse 3 bei PERLENZAUBER auch eine Assoziation mit dem Juwel und seiner Exklusivität denkbar, ohne dass der wahre Bedeutungsgehalt tatsächlich erschlossen werden könnte. Dem Wort PERLENZAUBER kommt daher als Fantasiebegriff kein eindeutiges, sondern nur ein unbestimmtes Verständnis zu. In allen Fällen besteht damit auch begrifflich keine Übereinstimmung mit dem nicht doppeldeutigen Wort PERLA, das ein bloß relativer Fantasiebegriff ist. Die im Wesentlichen unveränderte Übernahme von PERL(A) in das Zeichen der Antragsgegnerin schadet daher gerade auch auf der Bedeutungsebene nicht (vgl 4 Ob 138/12s).

2.6. Entscheidend ist somit im Rahmen der Gesamtbetrachtung (RIS-Justiz RS0117324; RS0121482; RS0121500), ob überhaupt Zeichenähnlichkeit besteht, was vor allem wegen der Dominanz von ZAUBER im Erinnerungsbild der angegriffenen Marke sowohl für Bild, Klang als auch Sinn verneint wurde, zumal dem Ähnlichkeitsvergleich keine isolierte Betrachtung der Bestandteile zugrunde zu legen ist (RIS-Justiz RS0066753). Außerdem schließt jedenfalls der abweichende Begriffsinhalt trotz teilweiser bildlicher und klanglicher, aber in beiden Fällen nicht prägender Ähnlichkeit die Verwechselbarkeit aus (RIS-Justiz RS0079137 [insb T3]; RS0079571 [T17, T20]). Auf dieser Grundlage besteht trotz der teilweisen Identität und der teilweise hochgradigen Ähnlichkeit der Waren bei der im Widerspruchsverfahren gebotenen abstrakten Betrachtung aller Marken keine Verwechslungsgefahr.

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

4. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.