34R18/15i – OLG Wien Entscheidung

1.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden ; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra ; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 – More; RIS Justiz RS0078944; EuGH C 342/97 – Lloyd , Rz 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight; RIS Justiz RW0000786) .

1.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a – GO ; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g – Ionit/Isonit). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y – Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS Justiz RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara ; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC ; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106 – Sabel/Puma , Rz 23; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 – More ; RIS-Justiz RS0117324; RS0066753; EuGH C 120/04 – Thomson life, Rz 28) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 342/97 – Lloyd, Rz 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799 – LTJ Diffusion Rz 52; C 104/01 – Orange , Rz 64).

1.6. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753, insb [T9]; EuGH C 251/95 – Sabel/Puma; C 206/04 – Muelhens). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y – Hotel Harmonie/Harmony Hotels). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74 = SZ 47/103 – Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p – Junkerschinken).

1.7. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht 4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).

1.8. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b – gotv; 17 Ob 1/08h – Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t – Peter Max/Spannmax; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01 = PBl 2002, 135 – Jack Jones; 17 Ob 1/08h – Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t – Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [T20]; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).

Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl C 120/04 – Thomson life) kann – übereinstimmend mit der vorgenannten, jüngeren Rechtsprechung – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t – Jukebox ; Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero; jüngst 4 Ob 181/14t – Peter Max/Spannmax) .

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen.

2.1. Die Antragsgegnerin kritisiert die Rechtsansicht des Patentamts, wonach die beteiligten Verkehrskreise durch Durchschnittsverbraucher determiniert würden; sie ist außerdem der Auffassung, Bildung erfordere erhöhte Aufmerksamkeit der beteiligten Verkehrskreise.

Abgesehen davon, dass die Frage der angesprochenen Kreise nichts über den Grad der aufgewendeten Aufmerksamkeit aussagt und umgekehrt, bestehen gegen die Beurteilung der Rechtsabteilung auch sonst keine Bedenken: Es mag zwar zutreffen, dass der Erwerb von Dienstleistungen im Bildungssektor nicht alltäglich und daher auch nicht mit bloß geringer Wahrnehmung verbunden ist; dies bedeutet jedoch noch nicht, dass der Grad der Aufmerksamkeit überdurchschnittlich hoch wäre. Genauso wenig trifft es zu, dass die Erwachsenenbildung sich nicht (auch) an Durchschnittskonsumenten richten würde, weil die laufende Aus- und Fortbildung schon längst eine gängige Anforderung in der Arbeitswelt bildet. Mit Recht weist die Antragstellerin auch darauf hin, dass derartige Angebote nicht bloß teure und lang dauernde, sondern auch kurzfristige und günstige Ausbildungen umfassen.

Der hier angesprochene Durchschnittskunde, der die ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird daher fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten (ähnlich RIS-Justiz RS0117324 [insb T1 und T5]).

Der von der Antragsgegnerin argumentierte höhere Grad der Aufmerksamkeit würde entgegen ihrer Auffassung auch nicht per se zur Verneinung einer verwechselbaren Ähnlichkeit führen, sondern hätte nur Einfluss auf die insoweit verschärfte Wahrnehmung von Unterschieden zwischen den Zeichen durch die angesprochenen Verkehrskreise.

2.2. Nicht zu beanstanden ist weiters die erstinstanzliche Analyse zur Frage der Ähnlichkeit der Schutzumfänge; auf sie kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG). In der Klasse 41 besteht angesichts des Kernbereichs von Fort- und Ausbildung tatsächlich zwischen dem Schutzumfang des Eingriffszeichens und jenem der Widerspruchsmarken in dieser Klasse (zB „education“; „providing of training“) eine bis hin zur Identität hochgradige Ähnlichkeit. Auch das (neuerliche) Argument der Antragsgegnerin, Erwachsenenbildung sei ein spezieller Bereich mit besonderem Zielpublikum, trägt nicht, weil es sich dabei zweifellos um einen bloßen Unterfall von Erziehung und (Aus-)Bildung im Allgemeinen handelt und daher davon mit umfasst ist (http://www.dict.cc/?s=education [„adult education“]; abgefragt am 10.2.2015). Wie gerade betont wurde, sind auch Durchschnittskonsumenten Adressaten dieser Dienstleistungen.

2.3. Was die Optik anlangt, so trifft die Beurteilung der Rechtsabteilung zu, wonach nicht nur die Widerspruchsmarken, sondern auch das Eingriffszeichen durch IMPULS geprägt werden. Die Widerspruchsmarke IMPULSE (IR 1.123.354) wurde damit praktisch zur Gänze in das angefochtene Zeichen aufgenommen, weil weder ihre grafische Gestaltung noch jene des Eingriffszeichens originell und erinnerungskräftig sind. Anders als die Antragsgegnerin meint, führen auch verschiedene Schriftarten sowie die unterschiedliche Groß- und Kleinschreibung diverser Buchstaben im Eingriffszeichen nicht aus dem Ähnlichkeitsbereich heraus, weil nicht nur allgemein, sondern auch im Speziellen der Wortbestandteil maßgeblich ist (oben Pkt 1.8.).

2.4. Klang lich decken sich die Marken ebenfalls im Teil IMPULS, weil es in der Aussprache und der Betonung keine beachtenswerten Unterschiede gibt. Dass bei den Widerspruchsmarken die Mehrzahl IMPULSE verwendet wird, ist angesichts der bloß flüchtigen Wahrnehmung und des nicht derart scharfen Erinnerungsbilds nicht weiter von Belang, wie die Antragstellerin zutreffend geltend macht (vgl auch Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 14 Rz 866 mwN). Dass das angesprochene Publikum durch die Schreibweise „ImPuls“ diese beiden Silben getrennt ausspricht und auf der Silbe „Puls“ betont, wie die Antragsgegnerin meint, ist auch für das Rekursgericht nicht plausibel, weil einerseits der Auffälligkeitswert zu gering und andererseits das für die Verwechslungsgefahr heranzuziehende Erinnerungsbild zu blass ist. Es ist daher von einer den allgemeinen Sprachregeln entsprechenden Aussprache auszugehen ( Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 14 Rz 878 und 900). Liegt die Betonung wie hier bei allen zu vergleichenden Marken auf dem (Wort )Anfang, so ist dieser für den Gesamteindruck bedeutend (Fezer, Markenrecht 4 § 14 MarkenG Rz 497 f; Om 6/11 – Evolution/Revolution). Kehrt daher der dominante Wortstamm IMPULS auch bei der später wahrgenommenen Bezeichnung wieder, dann schließt die Abweichung durch Nachstellen des Worts AKADEMIE wegen des ähnlichen Wortklangs die Gefahr einer Verwechslung nicht mehr aus, wurde doch die Widerspruchsmarke IR 1.123.354 akustisch nahezu unverändert in das Eingriffszeichen übernommen. Unterschiede bestehen in den weiteren Wortbestandteilen dieser angegriffenen Marke, aber auch in den Teilen WISSEN und KARRIERETAG der beiden weiteren Widerspruchsmarken IR 1.062.758 und IR 1.123.651, die aber als beschreibend und damit zumindest kennzeichnungsschwach anzusehen sind.

2.5. Auch in der Bedeutung bestehen erneut Übereinstimmungen im Teil IMPULS(E); ein Unterschied besteht darin, dass sich das Nomen in den Widerspruchsmarken jeweils im Singular und in der angegriffenen Marke im Plural findet. Das Publikum wird im Sinn der Beurteilung des Patentamts darunter Anstoß, Anregung, Antrieb oder innere Regung verstehen. Im Kontext der Aus- und Fortbildung liegt daher kein eindeutiges, ohne Gedankenoperationen erschließbares Begriffsverständnis nahe, sodass diesem Wort durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt. Von der Konnotation her liegt auch kein medizinsch-fachliches Verständnis der ersten beiden Silben des Eingriffszeichens im Sinn von „im Puls“ nahe, weil es sich – anders als etwa bei der Redewendung „am Puls [der Zeit]“ – erstens um kein gängiges Wortpaar handelt und zweitens gerade bei Dienstleistungen der Klasse 41 keine Assoziation dazu naheliegt.

Der Zusatz „Educational Programs for the highest Quality in Life“ der angegriffenen Marke ist eine werbliche Anpreisung ohne Unterscheidungskraft. Schutzunfähig sind auch die weiteren verbalen Ergänzungen „Für Private . UnternehmerInnen/Führungskräfte . Gesellschaftsträger“, zeigen sie doch nur die von der Antragsgegnerin angestrebten Kundenkreise auf. Die übrigen Zeichenbestandteile aller zu vergleichenden Marken (auch KARRIERETAG und WISSEN) sind damit wegen ihres beschreibenden und/oder werblichen Charakters im Ähnlichkeitsvergleich von untergeordneter bis hin zu vernachlässigbarer Bedeutung: Es kommt darauf an, welcher Anteil am Gesamteindruck des Zeichens den einzelnen Markenteilen zukommt; schutzunfähige oder schwache Bestandteile sind dabei grundsätzlich nicht zu beachten (RIS-Justiz RS0066753). Daher hat das Patentamt diese Erweiterungen mit Recht nur in einem sehr geringen Umfang in den begrifflichen Ähnlichkeitsvergleich einbezogen.

2.6. Die zusammenfassende Beurteilung im angefochtenen Beschluss, dass Übereinstimmungen in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht bestehen, trifft daher an sich zu, jedoch ist zwischen den einzelnen Widerspruchsmarken zu differenzieren. Entscheidend ist nämlich im Rahmen der Gesamtbetrachtung (RIS-Justiz RS0117324; RS0121482; RS0121500) zunächst, ob der Teil IMPULS das angegriffene Zeichen gar nicht, schwach oder stark kennzeichnet. Aus den oben angestellten Überlegungen folgt auf das Wesentliche zusammengefasst die nahezu gänzliche Übernahme der Widerspruchsmarke IMPULSE (IR 1.123.354) in das angegriffene Zeichen, die aber in der Wortbildmarke IMPULSAKADEMIE [...] nahezu ausschließlich kennzeichnungskräftig bleibt und sie dominiert (RIS-Justiz RS0117324; RS0078840). Auf dieser Grundlage besteht angesichts der an Identität heranreichenden Dienstleistungsähnlichkeit zwischen diesen beiden Marken bei der im Widerspruchsverfahren gebotenen abstrakten Betrachtung nach Ansicht des Rekursgerichts aufgrund des zu geringen Zeichenabstands unmittelbare Verwechslungsgefahr (ähnlich zuletzt 4 Ob 191/14p – Bronchipret/Bronchiplant).

2.7. Mittelbare Verwechslungsgefahr kommt in Frage, wenn der übereinstimmende gemeinsame Wortstamm eigenständig hervortritt und schon für sich allein geeignet ist, auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb hinzuweisen (RIS-Justiz RS0079620). Dazu gehören neben der vollständige Übernahme des Wortteils IMPULS der beiden weiteren Widerspruchsmarken IR 1.062.758 und IR 1.123.651 auch die bis hin zur Identität reichende Dienstleistungsähnlichkeit und der beschreibende Charakter der sonstigen Textteile des angegriffenen Zeichens, aber auch jener der beiden Widerspruchsmarken. Auf dieser Grundlage ist bei der im Widerspruchsverfahren gebotenen abstrakten Betrachtung in Ansehung dieser beiden Zeichen der Antragstellerin die Annahme mittelbarer Verwechslungsgefahr durch das Patentamt nicht zu beanstanden (4 Ob 49/03i; 4 Ob 220/06s – vegeta/vegefine; 4 Ob 181/14t – Peter Max/Spannmax).

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

4. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.