34R10/15p – OLG Wien Entscheidung

1.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra ; 4 Ob 139/02y – Summer Splash; ecolex 2003, 608 – More ; RIS Justiz RS0078944; EuGH C 342/97 – Lloyd , Rz 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight; RIS Justiz RW0000786) .

1.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO ; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g – Ionit/Isonit). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara ; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC ; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106 – Sabel/Puma , Rz 23; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 – More ; RIS-Justiz RS0117324; EuGH C 120/04 – Thomson life, Rz 28) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 342/97 – Lloyd, Rz 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799 – LTJ Diffusion Rz 52; C 104/01 – Orange , Rz 64).

1.6. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753, insb [T9]; EuGH C 251/95 – Sabel/Puma; C 206/04 – Muelhens). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y = ÖBl 2007, 210 – Hotel Harmonie/Harmony Hotels).

Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74 = SZ 47/103 – Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p – Junkerschinken).

1.7. In klanglicher Hinsicht haben Endungen im Allgemeinen einen erheblichen Auffälligkeitswert (ÖBl 1976, 164 – Palmers/Falmers mwN; 4 Ob 29/98b – GARANTA ; 4 Ob 225/03x – luminos/LUMINA ; RIS-Justiz RS0079438).

1.8. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t – Expressglass). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Powerfood; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 4 Ob 38/06a – Shopping City).

1.9. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht 4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).

1.10. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (EuGH 20.9.2007, C 193/06 P – Quick/Quicky).

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr zu verneinen.

2.1. Im Verfahren erster Instanz hat die Antragsgegnerin zwar noch bezweifelt (Äußerung ON 6), dass über die Waren der Klasse 3 hinaus Ähnlichkeit zwischen den sonstigen Waren und Dienstleistungen besteht, sie tritt aber in der Rekursbeantwortung weder der Beurteilung durch die Rechtsabteilung noch dem Vorbringen der Antragstellerin im Rekurs entgegen, wonach auch hinsichtlich der Klassen 18, 21, 35 und 55 Ähnlichkeit besteht. Das Rekursgericht teilt ausdrücklich die sehr ausführliche und detaillierte Auseinandersetzung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen im angefochtenen Beschluss (ON 8, S 4 ff). Die Rechtsabteilung hat diese eingehend – und nach Ansicht des Rekursgerichts auch vollkommen zutreffend – miteinander verglichen und abschließend gewürdigt: Die wesentliche Bewertung des Patentamts ist eingangs der Rekursentscheidung wiedergegeben, sodass zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen wird (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.2. Diese Waren und Dienstleistungen sind überwiegend solche des täglichen Bedarfs, daher ist der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten bei ihrer Inanspruchnahme zumindest durchschnittlich hoch. Der Durchschnittskunde, der die ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird dennoch fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten (ähnlich RIS-Justiz RS0117324 [insb T1 und T5]). Bei der klanglichen Beurteilung muss auf die vom durchschnittlichen Konsumenten gemachte Wahrnehmung und das bei ihm eingeprägte Erinnerungsbild der Silben abgestellt werden.

2.3. Im (Wort ) Bild stimmen die beiden Zeichen in den ersten Buchstaben teilweise in den Buchstaben N und X überein; die Widerspruchsmarke besteht überhaupt nur aus dem Begriff NUXE, während das angegriffene Zeichen aus 21 Buchstaben besteht und NYX PROFESSIONAL MAKEUP lautet. Allerdings dominiert NYX grafisch, wie die Rechtsabteilung zutreffend analysiert hat. Das Rekursgericht ist mit der Antragsgegnerin der Auffassung, dass dabei keine Standardschrift, sondern eine originelle und damit auffällige, verfremdende Abwandlung von Großbuchstaben verwendet wurde. Darunter befindet sich ein kleines Herz und zu unterst schließlich der Zusatz PROFESSIONAL MAKEUP. Von der Antragstellerin negierte, aber signifikante Unterschiede resultieren somit daraus, dass die angegriffene Marke als Wortverbindung aus drei Wörtern und 21 Buchstaben besteht und als Wortbildmarke über einen durchaus erinnerungskräftigen, wenngleich nicht ausgesprochen fantasievollen Bildbestandteil verfügt. Eine bildliche Ähnlichkeit ist damit zu verneinen.

2.4. Klang lich besteht bereits ein Unterschied in der Sprechweise von NUXE und NYX: Die Argumentation der Antragstellerin, die beteiligten Verkehrskreise würden in ihrem Zeichen zwar einen Fantasiebegriff erkennen, diesen aber französisch aussprechen, weil es sich bei der Antragstellerin um ein französisches Unternehmen handle, verfängt nicht, weil für den Ähnlichkeitsvergleich allein auf das mehr oder weniger blasse Erinnerungsbild der Marke selbst abzustellen ist (oben Pkt 2.2.) und es ohne Belang ist, wo die Markeninhaberin domiziliert ist. Auch ein Assoziation mit „de luxe“ liegt nach Auffassung des Rekursgerichts nicht nahe, müssten doch die Verbraucher in der Marke überhaupt eine fremdsprachige Wurzel erkennen können, was hier nicht der Fall ist, wie die Antragsgegnerin richtig aufzeigt. Verwiesen werden kann beispielsweise auf die Wörter Hexe und Nixe, die ähnlich wie die Marke der Antragstellerin gebildet werden. Eine französische Aussprache liegt damit nicht nahe. Gerade weil NUXE ein Kunstbegriff ist, ist viel eher anzunehmen, dass dieser vom Publikum im Zweifel auch deutsch betont und ausgesprochen wird (also: [ nu -kse]).

Nichts anderes gilt auch für das Zeichen der Antragsgegnerin, das im Sinne der Beurteilung durch die Rechtsabteilung [nüks] ausgesprochen wird, aber klanglich noch erweitert wird. NYX sticht beherrschend hervor (RIS-Justiz RS0066779 [T12]). Dennoch besteht die angegriffene Marke zusätzlich aus den dem Englischen entnommenen Wörtern PROFESSIONAL MAKEUP, die im Gegensatz zur Beurteilung durch das Patentamt phonetisch nicht vollständig vernachlässigbar sind, weil im Allgemeinen Endungen einen höheren Aufmerksamkeitswert haben (oben Pkt 1.7.). Auch schutzunfähige oder schwache Bestandteile können zum jeweiligen Gesamteindruck etwas beitragen (RIS-Justiz RS0066749 [T4], RS0066753; RS0079457).

PROFESSIONAL MAKEUP führt von der ersten Silbe (und der Widerspruchsmarke) weg, prägt das angefochtene Zeichen mit und erzeugt so einen signifikant anderen Wortklang. Selbst wenn man daher entgegen der Auffassung des Rekursgerichts und damit der Argumentation der Antragstellerin folgend die Widerspruchsmarke französisch als [niks] aussprechen sollte, so würde die bestehende klangliche Ähnlichkeit immer noch durch die von PROFESSIONAL MAKEUP bedingte, gegenüber der nur zweisilbigen Widerspruchsmarke deutlich größeren Länge des angegriffenen Zeichens neutralisiert werden.

2.5. Bei der Wort bedeutung zeigt sich ein Unterschied darin, dass die Widerspruchsmarke nur aus NUXE besteht. Dass es sich dabei um eine Wortneuschöpfung ohne Sinngehalt handelt, war schon im erstinstanzlichen Verfahren nicht strittig.

Das Zeichen der Antragsgegnerin besteht zunächst aus NYX. Dass es sich dabei um einen selten Eigennamen und um die griechische Göttin der Nacht handelt, ist den beteiligten, in der Regel nicht humanistisch vorgeprägten Verkehrskreisen weniger geläufig (http://www.duden.de/rechtschreibung/Nyx; siehe auch http://de.wikipedia.org/wiki/Nyx; beides abgefragt am 3.2.2015). Es ist daher im Sinn der Argumentation der Rechtsabteilung und der Antragstellerin durchaus denkbar, dass dieser Begriff ebenfalls als Fantasiebezeichnung aufgefasst werden könnte. In allen Fällen weisen jedoch die beiden Wörter keinen übereinstimmenden oder im Wesentlichen ähnlichen Sinngehalt auf.

Zum Wortsinn von PROFESSIONAL MAKEUP ist das Rekursgericht im Einklang mit dem Patentamt der Auffassung (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG), dass diese Teile begrifflich (anders als klanglich; oben Pkt 2.4.) nicht unterscheidungskräftig sind, weil sie gerade in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleiungen auf Kosmetik und Schönheitsprodukte und damit in Zusammenhang stehende Dienstleistungen hinweisen. Unterscheidungskraft fehlt neben beschreibenden Slogans auch üblichen Anpreisungen (Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 144); solche sind als Marke nicht schützbar (Koppensteiner, Markenrecht 4 84 mwN; jüngst in Eintragungsverfahren 4 Ob 36/14v – selective/line; OLG Wien 34 R 78/14m – be original). Es können nur Worte zur Kennzeichnungskraft etwas beitragen, die eine gedankliche Schlussfolgerung verlangen oder nur im übertragenen Sinn auf die Merkmale der Ware hinweisen (zB Om 8/95 ÖBl 2000, 16 = PBl 1999, 157 – Royal/Arc Royal).

Auch in begrifflicher Hinsicht liegt damit keine Übereinstimmung vor.

2.6. Entscheidend ist somit im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung (RIS-Justiz RS0117324; RS0121482; RS0121500), ob überhaupt Zeichenähnlichkeit besteht, was sowohl für Bild, Klang als auch Sinn verneint wurde. Auf dieser Grundlage besteht trotz teilweiser Identität und teilweiser Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen bei der im Widerspruchsverfahren gebotenen abstrakten Betrachtung beider Marken keine Verwechslungsgefahr. Die im Wesentlichen zutreffend begründete Entscheidung des Patentamtes war daher zu bestätigen.

3. Die Antragstellerin macht zwar in der Anfechtungserklärung den Rekursgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend, führt diesen aber in weiterer Folge nicht aus. Weil eine unrichtige oder unvollständige Bezeichnung der Rechtsmittelgründe dem Rechtsmittelwerber nicht zum Nachteil gereicht (RIS-Justiz RS0041851), muss das Rechtsmittel als Ganzes betrachtet und danach beurteilt werden, welchem Rechtsmittelgrund die im Rechtsmittel enthaltenen Rügen zuzuordnen sind (RIS-Justiz RS0041851 [T8]). Ausgehend von diesem Grundsatz erübrigen sich weitergehende Überlegungen zu diesem Rekursgrund, da im Rekurs nichts Näheres zu einem Verfahrensmangel ausgeführt wird.

4. Die Antragstellerin beantragt für den Fall, dass dem Rekurs nicht stattgegeben werde, sie zur Ergänzung des Vorbringens aufzufordern. Ein derartiger Antrag ist unzulässig und damit unbeachtlich, weil er dem auch im Verfahren außer Streitsachen geltenden Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels widerspricht (RIS-Justiz RS0007007 [insb T2, T2, T22: nach Ablauf der Rekursfrist keine Ergänzung des Rekurses]).

5. Mit einem weiteren, gesondert eingebrachten Schriftsatz vom 16.1.2015 führt die Antragstellerin aus, dass für die Würdigung der von der Antragsgegnerin gemeinsam mit dem Rekurs vorgelegten Entscheidung des HABM R 1575/2013 5 die Entscheidung des Europäischen Gerichts abzuwarten sei. Dieses Vorbringen ist erkennbar als Unterbrechungsantrag zu werten.

Die für eine Unterbrechung des Verfahrens erforderliche Präjudizialität ist zu jedoch verneinen, weil die dort angegriffene Wortbildmarke nicht mit der hier relevanten ident ist: Im Verfahren vor dem EuG wird die Schutzgewährung der Marke „NYX“ (IR 1.052.316) angefochten. Auf die Beurteilung des HABM ist daher nicht näher einzugehen, weil damit eine präjudizielle Wirkung für dieses Verfahren jedenfalls nicht verbunden ist.

6. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

4. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.