Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs- und Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen
I. durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Strolz und den Richter Mag. Heß-Palas in in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei *****, vertreten durch Dr. Herbert Holzinger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B*****, vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 1,137.107,92 brutto sA, über die Rekurse der klagenden Partei gegen die Beschlüsse des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 11.6.2012 (27 Cga 185/09m-46) und vom 16.12.2013 (27 Cga 185/09m-82) beschlossen:
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
II. sowie durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende, die Richterin Dr. Strolz und den Richter Mag. Heß-Palas sowie die fachkundigen Laienrichter Bernhard Weiser und Dr. Richard Preißler in der obgenannten Rechtssache über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 1,077.906,64 brutto) sowie der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 58.038,86 sA) gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 16. Dezember 2013, 27 Cga 185/09m-89, gemäß §§ 2 ASGG, 480 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Beiden Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Erstgericht nach Rechtskraft der Entscheidung vorbehalten.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Begründung zu I.:
Mit Schriftsatz vom 30.4.2012 (ON 42) lehnte der Kläger den Sachverständigen ***** als befangen ab. Der Sachverständige habe mit Schreiben vom 17.4.2012 mitgeteilt, dass er mit der beklagten Partei sowie weiteren juristischen Personen des B***** Konzerns in Geschäftsverbindung stehe und für diese als patentanwaltlicher Vertreter fungiere. Er sei daher befangen und gegenständlich nicht geeignet, ein Sachverständigengutachten zu erstellen.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 11.6.2012 (ON 46) wies das Erstgericht den Ablehnungsantrag ab.
Der Sachverständige habe angezeigt, dass seine Kanzlei zufolge der Übernahme der früheren Patentanwaltskanzlei ***** zu sechs österreichischen Marken im Namen der B***** und zu einer einzelnen Marke im Namen der B***** als Vertreter im patentamtlichen Markenregister eingetragen sei. Weiters habe sich herausgestellt, dass seine Kanzlei für eine Reihe von Firmen, die den Namen B***** im Firmennamen aufweisen, Übersetzungen europäischer Patente beim Patentamt eingereicht hätte und somit auch jetzt noch im Register als Vertreter eingetragen sei. Unter diesen Firmen befinde sich auch die B***** Aktiengesellschaft. Weder von ihm noch von seinen Mitarbeitern habe zu irgendeinem dieser Schutzrechte eine sachliche Bearbeitung stattgefunden. Die jährlichen Aufrechterhaltungsgebühren und jährlichen Erneuerungsgebühren würden nicht von seiner Kanzlei verwaltet. Somit fühle er sich in der gegenständlichen Angelegenheit einer Auseinandersetzung über Arbeitnehmer-Erfinderrechte nicht befangen.
Das Erstgericht legte seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde:
„Im gegenständlichen Fall ist besonders zu beachten, dass der Sachverständige nur deshalb als Vertreter im patentamtlichen Markenregister eingetragen ist, weil er eine frühere Patentanwaltskanzlei übernommen hat und weil die Kanzlei lediglich Übersetzungen europäischer Patente beim Patentamt eingereicht hatte und nur deshalb im Register als Vertreter eingetragen ist. Der springende Punkt ist, dass weder vom Sachverständigen noch von seinen Mitarbeitern zu irgendeinem dieser Schutzrechte eine sachliche Bearbeitung stattgefunden hat. Der Sachverständige hat somit nicht für eine Partei gearbeitet, es lag kein Vertrauensverhältnis und kein Kontakt zwischen der beklagten Partei und dem Sachverständigen vor.“
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass nach § 355 Abs 1 ZPO Sachverständige aus den selben Gründen abgelehnt werden könnten, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Gemäß § 19 Z 2 JN könne ein Richter in bürgerlichen Rechtssachen abgelehnt werden, weil ein zureichender Grund vorliege, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Es sei zwar richtig, dass es für die Ablehnung eines Richters genüge, dass bei objektiver Betrachtungsweise auch nur der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen könnte, doch müsse eine Befangenheit mit Grund befürchtet werden. Weder die Tatsache, dass der Richter einer Partei in einem Vorverfahren nicht Glauben geschenkt habe, noch die mehrmalige Beratung einer Partei an Amtstagen rechtfertige die Annahme, dass sich der Richter in einem Rechtsstreit nicht ausschließlich von objektiven Gesichtspunkten leiten lassen werde. Dass ein Sachverständiger von der ablehnenden Partei abweichende Ansichten in einem Aufsatz in einer Fachzeitschrift veröffentlicht habe, begründe auch keine Befangenheit. Ein medizinischer Sachverständiger sei auch nicht deshalb befangen, weil er in einem sozialgerichtlichen Verfahren den selben Kläger bereits einmal untersucht hätte und auf Grund dessen Gutachten keine Pension gewährt worden wäre.
Angesichts der Größe des B***** Konzerns und seiner Marktstellung auch in Österreich sei es schwer, einen Sachverständigen, der Patentanwalt und gleichzeitig Chemiker sei, zu finden, der für den B***** Konzern nicht irgendwann einmal formal als Vertreter fungiert habe. Dass der Sachverständige zukünftig einmal für eine Partei tätig werden könnte, reiche für eine Befangenheit nicht aus.
Mit Schriftsatz vom 1.3.2013 (ON 65) lehnte der Kläger neuerlich den Sachverständigen ***** ab. Der Sachverständige bzw die Patentanwaltgesellschaft, in deren Rahmen er tätig sei, vertrete die beklagte Partei sowie andere Gesellschaften des B***** Konzerns in Verfahren betreffend europäische Patente. Als solcher Vertreter sei der Sachverständige zur Interessenwahrung gegenüber der beklagten Partei verpflichtet. Für seine Tätigkeit beziehe er auch Honorare. Er sei an der Aufrechterhaltung und Ausweitung seiner diesbezüglichen Geschäftsbeziehungen zur beklagten Partei interessiert.
Mit Beschluss vom 16.12.2013 (gefasst in der mündlichen Verhandlung am 16.12.2013) wies das Erstgericht den (neuerlichen) Antrag des Klägers auf Abberufung des Sachverständigen ***** und Bestellung eines neuen Sachverständigen ab.
In diesem Zusammenhang verwies das Erstgericht auf seine Begründung im Beschluss vom 11.6.2012, ON 46. Darüber hinaus führte es aus, dass der Sachverständige glaubwürdig angegeben habe, dass er inhaltlich für eine der B***** Firmen oder für die Beklagte nicht tätig gewesen sei. Er habe „nur Briefbote gespielt“. Der Sachverständige habe kein Streitverfahren abgewickelt, er durfte, wie es üblich sei, nicht einmal in die Unterlagen hineingeschaut haben; in der Urteilsausfertigung (Seite 50 f) führte das Erstgericht weiters aus, dass der Sachverständige glaubhaft ausgeführt habe, dass von ihm eine sachliche Tätigkeit mit irgendwelchen Agenden der Firma (gemeint beklagte Partei) nicht stattgefunden habe, dass er mit einem Vertreter der Firma B***** noch nie gesprochen habe und dass er nicht in ständiger Geschäftsverbindung zur beklagten Partei und ihren konzernmäßig verflochtenen Gesellschaften stehe. Er habe lediglich übermittelte Übersetzungen ausländischer Patentschriften ohne eigene Bearbeitung eingereicht und die Gebühr, die ihm von ausländischen Patentanwälten überwiesen worden war, an das österreichische Patentamt eingezahlt. Diese Tätigkeit dürfe nur ein österreichischer Patentanwalt machen, dazu werde eine Vollmacht benötigt. In den letzten fünf Jahren habe es auch keine Beauftragung zur Zahlung einer jährlich fälligen Jahresgebühr gegeben. Da der Sachverständige nicht in sachlicher Hinsicht die beklagte Partei vertreten hätte, hätte er keinerlei Zugang zu sensiblen Teilen des Geschäftslebens der Beklagten. Die in keiner Weise durch Tatsachen fundierte angedeutete Befürchtung der klagenden Partei, der Sachverständige würde einseitig bewusst ein für die beklagte Partei günstiges Gutachten erstatten, um in Zukunft Aufträge zu erhalten, genüge für die Ablehnung nicht. Andernfalls wäre jeder Patentanwalt, der gleichzeitig Chemiker ist, in diesem Verfahren ausgeschlossen und müsste etwa ein Richter in einem Verfahren, in dem seine Hausbank, bei der er Giro- und Kreditkonto führe, Partei sei, abberufen werden.
Gegen diese Beschlüsse richtet sich der Rekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die beiden angefochtenen Beschlüsse dahingehend abzuändern, dass dem Ablehnungsantrag Folge gegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Gemäß § 355 Abs 1 ZPO können Sachverständige aus den selben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen; jedoch kann die Ablehnung nicht darauf gegründet werden, dass der Sachverständige früher in der selben Rechtssache als Zeuge vernommen wurde. Gemäß Abs 2 leg cit ist die Ablehnungserklärung beim Prozessgericht, wenn aber die Auswahl der Sachverständigen dem beauftragten oder ersuchten Richter überlassen wurde, bei diesem vor dem Beginn der Beweisaufnahme, und bei schriftlicher Begutachtung vor erfolgter Einreichung des Gutachtens mittels Schriftsatz oder mündlich anzubringen. Später kann eine Ablehnung nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines für sie unübersteiglichen Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte.
Der Rechtsmittelwerber hat den Sachverständigen ***** vor Erstattung seines Gutachtens mit der Begründung abgelehnt, dass dieser mit „der beklagten Partei sowie weiteren juristischen Personen des B***** Konzerns in Geschäftsverbindung stehe und für diese als patentanwaltlicher Vertreter fungiere“.
Das Erstgericht hat mit ausführlicher Begründung rechtsrichtig dargetan, dass – ausgehend vom zugrunde gelegten Sachverhalt – ein Ablehnungsgrund nicht vorliegt.
Dem neuerlichen Ablehnungsantrag liegen keine neuen Ablehnungsgründe zugrunde, insbesondere hat die klagende Partei in keiner Weise dargelegt, dass sie von Umständen, die die Ablehnung rechtfertigen könnten, erst unmittelbar vor Stellung des neuerlichen Antrags erfahren hat.
Ungeachtet dessen ist das Erstgericht inhaltlich auf den Ablehnungsantrag eingegangen und hat – neuerlich – mit ausführlicher Begründung das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes verneint.
Der Rechtsmittelwerber vermeint, dass zumindest der Anschein der Befangenheit gegeben sei, der ausreiche, um einen Sachverständigen als befangen abzulehnen, ohne allerdings seinen Ausführungen den vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt zugrunde zu legen.
Nach ständiger Rechtsprechung können die Beweiswürdigung und damit auch die Tatsachenfeststellungen im Rekursverfahren nicht angefochten werden (SZ 23/306; EFSlg 30.768; 6 Ob 650/93; AnwBl 2000, 295 uva). Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht die Feststellungen in Würdigung der entsprechenden Äußerung des Sachverständigen als „glaubwürdig“ getroffen, sodass eine Ausnahme vom vorgenannten Grundsatz nicht vorliegt (vgl Kodek in Rechberger ZPO 4 § 526 Rz 5 mwN).
Soweit der Rechtsmittelwerber daher bestreitet, dass „kein Vertrauensverhältnis“ vorlag und dass der Sachverständige „keinen Kontakt mit der beklagten Partei“ gehabt habe, ist diese Rüge unbeachtlich.
Im Übrigen stützt der Rechtsmittelwerber die Annahme der Befangenheit des Sachverständigen auf das von diesem erstattete Gutachten.
In diesem Zusammenhang übergeht der Rechtsmittelwerber, dass das Sachverständigengutachten ON 48 bereits längere Zeit vor Stellung des zweiten Ablehnungsantrags beiden Parteien zugestellt worden und daher bekannt war. Die Behauptung einer sich aus dem Gutachten ergebenden „rechtspolitischen Äußerung zu Gunsten des Standpunktes des Arbeitgebers“ im Sachverständigengutachten stellt zudem eine im Rekursverfahren unzulässige Neuerung dar.
Die weitere Argumentation des Rechtsmittelwerbers beschränkt sich darauf, ihm nicht genehme Passagen des Gutachtens wiederzugeben und zu versuchen, deren Unrichtigkeit oder Widersprüchlichkeit darzulegen. Weder die Behauptung mangelnder Sachkenntnis noch der Umstand, dass der Sachverständige von der ablehnenden Partei abweichende Ansichten in seinem Gutachten vertritt, vermögen allerdings die Befangenheit zu begründen (EFSlg 105.858; vgl 3 Ob 284/01p).
Dem Rekurs ist daher der Erfolg zu versagen.
Da die Parteien zutreffenderweise Rekurs und Berufung bzw Rekursbeantwortung und Berufungsbeantwortung in den selben Schriftsatz aufgenommen haben, erübrigt sich eine gesonderte Kostenentscheidung.
Auf Grund der Bestimmung des § 166 Abs 2 ZPO erweist sich der Revisionsrekurs als jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe zu II.:
Der Kläger war vom 1.11.1976 bis 31.3.2004 als Angestellter bei der beklagten Partei beschäftigt.
Nach Einschränkung des Klagebegehrens um das ursprünglich gestellte Rechnungslegungsbegehren begehrte der Kläger zuletzt EUR 1,137.107,92 als angemessene Vergütung für von ihm gemachte Dienstnehmererfindungen. Es handle sich um Erfindungen, die die Entwicklung von B*****s Fibrinkleber der neuen Generation Tisseel VH SD ermöglicht hätten. Das von der beklagten Partei mit Hilfe der beiden klagsgegenständlichen Erfindungen geschaffene Produkt Tisseel VH SD bzw Artiss VH SD könne in der nächsten Zeit an die Stelle der nicht mehr marktfähigen bisherigen Fibrinkleber treten. Somit seien für B***** auch in Zukunft die Fibrinkleberumsätze und somit deren Führungsposition auf dem Gebiet der Fibrinklebung gesichert. Es handle sich um Schlüsselpatente für den zukünftigen Fibrinklebermarkt, so wie seinerzeit die Patente Nr. 6 und 7 – deren Miterfinder der Kläger gewesen sei – Schlüsselpatente für die Begründung des Fibrinklebermarktes gewesen seien.
Ausgehend vom Gesamtnettoumsatz mit den genannten Produkten habe die klagende Partei ihre Erfindervergütung in Höhe des Klagebetrags errechnet.
Die beklagte Partei bestritt, beantragte Klageabweisung und brachte im Wesentlichen vor, dass die Vergütung nach der Lizenzanalogie zu berechnen sei.
Die sich daraus errechnende Gesamtvergütung für beide Diensterfindungen sei dem Kläger überwiesen worden.
Der Kläger replizierte im Wesentlichen, dass die beiden Komponenten des Fibrinklebers (Fibrinogen und Trombin) in ähnlicher Weise zusammenwirken würden wie ein Zweikomponentenkleber, nur zusammen angewendet werden könnten und daher als kleinste technisch-wirtschaftliche (funktionelle) Einheit der Kleber in seiner Gesamtheit als Bezugsgröße heranzuziehen sei.
Der Kläger halte für beide Patente einen Lizenzsatz von je 5 % des Umsatzes, sohin Vergütungen im Ausmaß von 0,75 bzw 0,95 % des Umsatzes für angemessen.
Der Reduktor sei von der beklagten Partei unzutreffend ermittelt worden.
Insbesondere sei zwischen den Streitteilen auch bei früheren Vergütungsvereinbarungen als Bezugsgröße immer der Nettoverkaufserlös des verkauften Produktes in seiner Gesamtheit herangezogen worden. Dies sei von beiden Teilen als angemessen angesehen worden und sei daher der gegenständlichen Vergütungsbemessung zugrunde zu legen. Ebenso habe die beklagte Partei unterschiedslos einen Reduktor von 15 % angewendet.
Hinsichtlich des weiteren umfangreichen Parteienvorbringens kann auf die diesbezügliche Wiedergabe im Ersturteil (S 2 bis 15 der Urteilsausfertigung) verwiesen werden.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang von EUR 59.201,28 brutto samt 4 % gestaffelten Zinsen statt und wies das Mehrbegehren von EUR 1,077.906,64 brutto samt Zinsen ab. Die Kostenentscheidung behielt das Erstgericht bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vor.
Seiner Entscheidung legte es den auf den Seiten 18 bis 47 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, auf den verwiesen und aus dem als für das Berufungsverfahrens besonders wesentlich hervorgehoben wird:
In Wien gründeten im Jahr 1953 ***** das erste österreichische Institut für Hämoderivate. Dieses Institut war der Grundstein für die spätere I***** AG. ***** und ***** waren auch noch 1995 im Vorstand der I***** AG und Erfinder. [...] Der I*****-Konzern hatte 1995 [...] Mitarbeiter und Vertriebsgesellschaften in [...]. Die I***** AG beschäftigte sich mit der Fraktionierung von menschlichem Plasma, mit der Entwicklung von Impfstoffen und der Herstellung von Fibrinklebern. [...]
Die Mehrfachfunktionen von ***** und ***** als Eigentümer, Vorstandsmitglieder und Erfinder führten dazu, dass bei der I***** aus steuerlichen Gründen großzügig bemessene Diensterfindungsvergütungen vereinbart wurden (Feststellungsrüge 6). Mit den hohen Diensterfindungsvergütungen ersparte sich die I***** argumentativ auch Gehaltserhöhungen beim Kläger. 1996 begann die strategische Zusammenarbeit mit dem weltweit operierenden US-amerikanischen Unternehmen B*****. Im Jahr 1996 erwarb die B***** AG, die bisher in Österreich nur über ein Vertriebsbüro verfügte, in einem Dreistufenplan Anteile der schon bestehenden Schweizer I*****-Gruppe für etwa [...] Millionen und verschmolz mit ihr zur I*****-B*****. Die I***** AG erwirtschaftete damals einen Umsatz von rund ATS [...] mit [...] Mitarbeitern weltweit. Im Jahr 1999 verschwand mit der Umfirmierung der B*****-I***** Betriebs GmbH in B*****-Vertriebs GmbH der Name I***** komplett aus der letzten der Firmen der B*****-Gruppe. B***** produziert in [...] für 94 Länder. In Österreich werden 22 Produkte hergestellt, davon 18 aus humanem Plasma. Zu diesem Zweck nahm B***** 2009 in Wien eine der international größten Anlagen zur Trennung von Plasmabestandteilen in Betrieb. Hier werden jährlich aus rund 1,7 Millionen Liter humanem Plasma Medikamente hergestellt. Die B***** AG mit Sitz in [...] hat 2800 Mitarbeiter, die B***** Innovations GmbH mit Standorten in [...] hat etwa 900 Mitarbeiter und die B***** GmbH mit Standort Wien, die für die Pharmaversorgung des Marktes verantwortlich zeichnet, hat [...] Mitarbeiter. [...]
Von Österreich aus wird auch die internationale Forschung des Geschäftsbereiches BioScience geleitet. Dieser Geschäftsbereich befasst sich mit der Herstellung von Arzneimitteln aus menschlichem Plasma zur Behandlung von Störungen der Blutgerinnung, des Immunsystems und anderen Erkrankungen. B***** hat weltweit ungefähr 48.000 Mitarbeiter, der Gesamtumsatz betrug 2009 [...]. 7 % ihres Aufwandes steckt die Beklagte in die Forschung. Der weltweite Markt für Arzneimittel aus Blutplasma betrug 1996 rund [...]. Am Blutplasma-Markt hatten Mitte der 90er-Jahre die I***** AG und B***** einen Marktanteil von jeweils etwa 10 %. [...] Die I***** war vorwiegend in Europa, B***** vorwiegend in Amerika tätig. Vor der Fusion hatte B***** noch keinen Fibrinkleber am Markt.
In der pharmazeutische Industrie wurden 1996 mit Plasmaprodukten Renditen von bis zu 30 % des Umsatzes erzielt. Der Nettogewinn der Beklagten betrug 2007 16,2 %, 2008 16,4 % und 2009 17,6 % des Nettoverkaufserlöses. Nicht festgestellt werden kann, welchen Gewinn nach Steuern, im Verhältnis zum Nettoverkaufserlös, die beklagte Partei mit den Fibrinklebern Tisseel VH SD und Artiss VH SD erzielt (Feststellungsrüge 1). Die Idee, Fibrinogen und Thrombin zu verwenden, um Blutungen zu stillen oder Gewebe zusammen zu kleben, und erste Versuche gehen in die Zeit des Zweiten Weltkriegs zurück. Dr. [...] vom AKH Wien, Universitätsklinik für Kieferchirurgie, hat sich in den siebziger Jahren wieder für dieses Thema interessiert und ist an die I***** herangetreten, ob die I***** ihr nicht vielleicht Fibrinogenkonzentrate herstellen und liefern könne. Das hat den Anstoß gegeben, dass das Thema Fibrinkleber von der I***** frisch aufgerollt wurde.
Der Kläger studierte Chemie sowie Physik und dissertierte Ende der 1960er Jahre im Fach Biochemie. Nach einem knappen Jahr, in dem sich der Kläger mit Spannplatten beschäftigte, war er zweieinhalb Jahre in einem Forschungsinstitut in den USA tätig. Hauptforschungsthema war das Fibrinolysegebiet. Dort kam er erstmals mit Fibrin, allerdings als Substrat, in Berührung. Danach war der Kläger für ungefähr zweieinhalb Jahren im hämatologischen Zentrallabor in Bern tätig und beschäftigte sich hauptsächlich mit Fibrin, insbesondere mit einem Teilgebiet der Gerinnung, hauptsächlich mit Faktor XIII und den Vernetzungsreaktionen. Der Kläger wurde am 1.11.1976 von der I***** Aktiengesellschaft für chemisch-medizinische Produkte als Chemiker mit einem Gehalt von ATS 17.000,-- (EUR 1.235,44) brutto eingestellt. Nach dem Dienstvertrag sind Diensterfindungen Eigentum der Gesellschaft und gelten die entsprechenden Bestimmungen des österreichischen Patentgesetzes und des Kollektivvertrages der Angestellten der Industrie (beide in der jeweils gültigen Fassung).
Ohne dass dies schriftlich ausdrücklich festgelegt worden wäre, war der Kläger für die Lösung chemisch-pharmazeutischer Aufgabenstellungen auf akademischen Niveau angestellt worden. Zunächst hatte der Kläger noch kein fixiertes Aufgabengebiet. Am Anfang hatte er verschiedene kleinere Aufgaben bekommen und ist dann auch mit der Idee des Fibrinklebers in Kontakt gekommen. Es wurde ihm nahe gelegt, da ein bisschen hineinzuschauen. In den ersten 5 Jahren hatte der Kläger entweder keinen eigenen Mitarbeiter oder eine Laborkraft. 1980 betrug sein Gehalt umgerechnet EUR 1.704,18 brutto, 14 mal jährlich . Von 1977 bis zur Patentanmeldung am 15.2.1979 entwickelte der Kläger mit seinem unmittelbaren Vorgesetzten Dr. [...] und dem Miteigentümer der I***** AG, Dr. [...], ein Verfahren zur Herstellung von fibrinogenhältigen Präparationen. Die I***** AG hat die gegenständliche Erfindung unter dem Titel „Gewebeklebstoff” in Österreich zum Patent angemeldet. Der Patentanspruch 1 der Patentschrift DE 3002934 C2 (Fall 6) lautet:
”Gewebeklebstoff auf Basis von menschlichen oder tierischen Proteinen, enthaltend Fibrinogen und Faktor XIII, gekennzeichnet durch die folgenden Merkmale: a) dass er mindestens 33 Gew.-% Fibrinogen enthält, b) dass das Verhältnis des Faktors XIII zu Fibrinogen, ausgedrückt in Einheiten des Faktors XIII pro Gramm Fibrinogen mindestens 80 beträgt, c) dass im Gesamtprotein Fibrinogen und Albumin in einem Gewichtsverhältnis von 33 bis 90 : 5 bis 40 enthalten sind, d) dass er einen Gehalt an Plasminogen-Aktivator-Inhibitor oder Plasmin-Inhibitor enthält, e) dass das Präparat lyophilisiert ist.“
In der Beschreibung wird ausgeführt:
„Die Erfindung betrifft einen Gewebeklebstoff auf Basis von menschlichen oder tierischen Proteinen, enthaltend Fibrinogen und Faktor XIII. Es ist seit langem bekannt, Blutgerinnungssubstanzen zur Stillung von Blutungen bzw. für Wundversiegelung heranzuziehen. Nach den ersten derartigen Vorschlägen wurden Fibrintampons bzw. Fibrinplättchen verwendet. Während des 2. Weltkrieges wurden Gewebeklebungen mithilfe von Blutplasma vorgeschlagen. In letzter Zeit wurde von H. Matras u.a. in der ”Wiener Medizinischen Wochenschrift” 1972, Seite 517, ein Gewebeklebstoff auf Basis von Fibrinogen und Faktor XIII zur nahtlosen interfaszikulären Nerventransplantation im Tierexperiment beschrieben. Eine weitere Studie stammt vom Spängler u.a. [...]. Auch hier wurde in Tierversuchen die Möglichkeit aufgezeigt, mithilfe von Fibrinogen als Kryopräzipitat und Thrombin eine Gewebeklebung vorzunehmen. Die bekannten Präparate haben sich noch nicht als zufrieden stellend erwiesen, als sie die an einen Gewebeklebstoff zustellenden Forderungen, welche die folgenden sind: a) hohe Belastbarkeit der Klebungen bzw. Wundversiegelungen sowie sichere und anhaltende Blutstillung, d.h. gute Haftfähigkeit des Klebers an den Wund- bzw. Gewebsflächen sowie hohe innere Festigkeit des selben, b) regelbare Haltbarkeit der Klebungen im Körper, c) vollkommene Resorbierbarkeit des Klebstoffes im Verlauf des Wundheilungsprozesses, d) wundheilungsfördernde Eigenschaften, noch nicht in ausreichendem Maße erfüllten. Dies mag teilweise darauf zurückzuführen sein, dass die für die Blutstillung notwendigen Gerinnungsfaktoren in den bekannten Präparaten nicht in einem optimalen Verhältnis zueinander vorhanden waren und auch daran, dass die fibrinolytische Aktivität im Klebebereich nur ungenügend beherrscht wurde. Es kam häufig durch enzymatische Einwirkung zur vorzeitigen Auflösung der Gewebeklebungen. Die Erfindung bezweckt die Vermeidung dieser Nachteile und Schwierigkeiten und stellt sich die Aufgabe, einen lyophilisierten Gewebeklebstoff menschlichen oder tierischen Ursprungs zu schaffen, der die weiter oben aufgestellten Voraussetzungen erfüllt und in lyophilisierter Form vorliegt, wonach wegen der längeren Haltbarkeit und besseren Transport- bzw. Lagerfähigkeit ein Bedürfnis besteht ...”
Die Patentansprüche der Patentschrift DE 3002933 C2 (Fall 7) lautet:
„1. Gewebeklebstoff auf Basis von menschlichen oder tierischen Proteinen mit einem Gehalt an Faktor XIII und Fibrinogen, gekennzeichnet durch die folgenden Merkmale: a) dass Faktors XIII in einer Menge von wenigstens 7 Einheiten/ml und Fibrinogen in einer Menge von wenigstens 70 mg/ml enthalten ist, wobei das Verhältnis des Faktors XIII zu Fibrinogen, ausgedrückt in Einheiten des Faktors XIII pro Gramm Fibrinogen, mindestens 80 beträgt, und b) dass ein Plasminogen-Aktivator-Inhibitor oder Plasmin-Inhibitor in einer Menge von 20 bis 2000 KlE pro ml enthalten ist. 2. Gewebeklebstoff nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Plasminogen-Aktivator-Inhibitor oder Plasmin-Inhibitor Aprotinin ist. 3. Gewebeklebstoff nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass er zusätzlich kälteunlösliches Globulin enthält. 4. Gewebeklebstoff nach den Ansprüchen 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass er zusätzlich Albumin enthält, wobei des Gewichtsverhältnis von Fibrinogen, kälteunlöslichem Globulin und Albumin 60 bis 98 : 0,5 bis 20 : 0 bis 15 beträgt. 5. Verfahren zur Herstellung eines Gewebeklebstoffes nach den Ansprüchen 1 bis 4 aus Plasmakryopräzipitat, dadurch gekennzeichnet, dass aus dem Kryopräzipitat durch ein-oder mehrfache Behandlung mit einer Pufferlösung, welche Natriumcitrat, Natriumchlorid, Glycin Glucose und einen Plasminogen-Aktivator-Inhibitor oder Plasmin-Inhibitor enthält, kältelösliches Plasmaprotein entfernt und der gereinigte Niederschlag gelöst wird. 6. Verfahren nach Anspruch 5, dadurch gekennzeichnet, dass der gelöste gereinigte Niederschlag durch Tieffrieren haltbar gemacht wird”.
Die Beschreibung entspricht im wesentlichen der Patentschrift zu Fall 6.
Die I***** AG verpflichtete sich, für die Inanspruchnahme der Diensterfindung, unabhängig ob ein Patent erteilt wird oder nicht, für die Verwertung des Verfahrens und der damit gemachten Erfahrungen an den Kläger ein halbes Prozent des Nettoverkaufserlöses von allen bei der Gewebsklebung mit fibrinogenhältigen Präparaten verwendeten biologischen Zubereitungen bzw. setartigen Abpackungen zu bezahlen. Nach dem am 1.1.1979 abgeschlossenen Übereinkommen verpflichtete sich die I***** AG, im Falle der Vergabe von Lizenzen an den Kläger 5 % der von der Lizenznehmern eingehenden Lizenzgebühren zu bezahlen. Die Partner dieses Übereinkommens verpflichteten sich weiters, Erfahrungen bei der Verwertung auszutauschen, und verpflichtete sich der Kläger, Erfahrungen und Weiterentwicklungen des gegenständlichen Verfahrens, ohne zusätzliche Vergütung, der I***** AG zur Verfügung zu stellen. Bei der beklagten Partei, schon zu Zeiten der I*****, erhielt jede patentierte Entwicklung eine interne Fall-Nummer. Der lyophilisierte Fibrinkleber erhielt die interne Fall-Nummer 6, der tiefgefrorene Fibrinkleber die interne Fall Nr. 7. Die deutschen Patente wurden im nationalen Einspruchs-/Beschwerdeverfahren widerrufen, da die Fibrinogen-Konzentration und das Verhältnis von Faktor XIII zu Fibrinogen dem Stand der Technik entsprach. In einigen Ländern wurde hingegen die Patentierbarkeit der Erfindungen 6 und 7 aufgrund des Merkmals, dass die Fibrinogen-Komponente einen Fibrinolyse-Inhibitor (z.B. Aprotinin) enthält, anerkannt. Im Stand der Technik waren bis zur Erfindung gemäß den Fällen 6 und 7 der Fibrinolyse-Inhibitor immer der Thrombin-Komponente zugegeben worden. Das Vorsehen des Fibrinolyse-Inhibitors in der Fibrinogen-Komponente wurde als vorteilhaft angesehen, da das Vorsehen von Aprotinin in der Fibrinogen-Komponente eine verbesserte Wirksamkeit der Fibrinklebung und deren Regeneration an der behandelten Stelle im Körper mit sich bringt. Es kam zu Patentverletzungen durch alle Mitbewerber, weshalb diese Patente das Potential hatten, die Produkte von Mitbewerbern vom Markt zu verdrängen bzw. diese zu zwingen, deren Fibrinkleber-Formulierung zu ändern (eben Aprotinin nicht mehr der Fibrinogen-Komponente zuzugeben, sondern der Thrombin-Komponente) (Feststellungsrüge 2). Nach Ablauf der Patente Nr. 6 und 7 versuchte aber kein Konkurrenzunternehmen, den alten Fibrinkleber der Beklagten nachzubauen. Dennoch waren die Fälle 6 und 7 für die I***** Basiserfindungen für den Fibrinkleber. Die erste Registrierung des Fibrinklebers erfolgte 1979 in Deutschland, damit wurde auch die industrielle Produktion des Fibrinkleber eingeleitet. Schon zuvor waren Versuchspräparate an Ärzte abgegeben worden. Bei Markteinführung führte die I***** Schulungen für die anwendenden Ärzte durch. Mit dem marktfähigen Fibrinkleber hat die I***** Pionierarbeit geleistet. Der Fibrinkleber der Beklagten wurde in den USA 1998 zugelassen. Schon damals hatte sich die Beklagte durch die I***** als Fibrinkleberhersteller einen guten Ruf erworben und war Weltmarktführer bei Fibrinklebern. Im Jahr 1979 gab es durch den Fibrinkleber Nettoverkaufserlöse in Österreich in der Höhe von ATS 955.734,17 und im Export in der Höhe von ATS 4.639.968,90. Die Lizenzgebühr für die Fälle 6 und 7 betrug 0,5 % vom ATS 5.595.703,07, somit ATS 27.978,--. Bereits im Jahr 1980 stiegen die Nettoverkaufserlöse auf ATS 3.288.582,18 im Inland und ATS 10.148.616,58 im Export an die Lizenzgebühr aus den Fällen 6 und 7 betrug für dieses Jahr ATS 67.186,--. [...] Die Patente 6 und 7 waren in Deutschland nicht patentgeschützt, dennoch war der Fibrinkleber in Deutschland – aufgrund der Qualität des Produktes Marktführer [...].
Nicht festgestellt werden kann, dass bis 1996 der Fibrinkleber auch in anderen als den oben aufgezählten 17 Staaten, in denen Vertriebsgesellschaften bestanden, vertrieben wurde. Nicht festgestellt werden kann, dass bis 1996 von der I***** Informations- und Werbeprospekte über ihren Fibrinkleber auch in anderen Sprachen als Deutsch und Englisch aufgelegt wurden. Nicht festgestellt werden kann, dass in diesen Umsatzzahlungen auch – gegenüber den Nettoverkaufszahlen – niedrigere Transferpreise zwischen der I***** AG und konzerneigenen Gesellschaften enthalten sind.
Bei der Ermittlung der Nettoverkaufserlöse wurde nicht nach der Fibrinogen-, der Thrombin-Komponente und den sonstigen Bestandteilen der Verkaufspackung unterschieden, sondern wurde immer die ganze Verkaufseinheit herangezogen, auch wenn die patentierte Erfindung nur in einem Teil des gesamten Verkaufsprodukt eingesetzt worden war. Da die Bildung des Clots (laienhaft gesagt die Gerinnung) erst am oder im Körper erfolgen soll, mussten die Fibrinogen-Komponente und die Thrombin-Komponente bis zur Anwendung des Klebers in getrennten Behältnissen (Fläschchen oder Doppelspritzen mit zwei Kammern) aufbewahrt werden. Am Anfang wurde überhaupt nur die Fibrinogen-Komponente verkauft und hatten sich die Anwender das Thrombin selber zubereitet. Thrombin wurde früher aus Rinderblut hergestellt, lyophilisiertes Thrombin war in einem Fläschchen erhältlich. Entscheidend für das Produkt ist die Fibrinogen-Komponente, das Thrombin ist nur die Hilfslösung. Bis 1.8.2008 orientierten sich die Packungsgrößen auch nur am Fibrinogenanteil.
Von 1981 bis 1988 war der Kläger Leiter eines kleinen Forschungslabors mit der Bezeichnung „Fibrinolyse und Thrombolyse”, ihm waren ein bis zwei Laborkräfte zugeteilt. In dieser Zeit entwickelte der Kläger das „Verfahren zu Inaktivierung von vermehrungsfähigen filtrierbaren Krankheitserregern” (Gewebeklebstoff). Die Patentanmeldung erfolgte am 28.9.1984. Die I***** AG verpflichtete sich, für die Inanspruchnahme der Diensterfindung und für die Zurverfügungstellung des Know-how und der damit gemachten Erfahrungen an den Kläger 0,05 % der Nettoverkaufserlöse von allen Gewebeklebstoffen, die unter Anwendung der gegenständlichen Erfindung hergestellt werden bzw. 20 % der von Lizenznehmern eingehenden Lizenzgebühren zu bezahlen. Das Patent läuft unter der internen Nr. 39 . Insgesamt erhielt der Kläger aus dieser Erfindung EUR 586.393,79.
Weiters hat der Kläger in diesem Zeitraum einen „Gewebeklebstoff” – Gewebeklebstoff/Tensid entwickelt. Dies Erfindung wurde am 31.5.1988 unter dem Titel „Gewebeklebstoff” beim österreichischen Patentamt für Österreich angemeldet. Der erste Patentanspruch lautet: „Gewebeklebstoff zum nahtlosen bzw. nahtunterstützenden Verbinden von menschlichen oder tierischen Gewebe- oder Organteilen, zur Wundversiegelung, Blutstillung und Förderung der Wundheilung in lyophilisierter Form mit einem Gehalt an Fibrinogen von mindestens 0,25 (25 % Masse) und einem Gehalt an Faktor XIII, wobei das Mengenverhältnis des Faktors XIII zu Fibrinogen, ausgedrückt den Einheiten des Faktors XIII pro Gramm Fibrinogen, mindestens 150 beträgt, dadurch gekennzeichnet, dass neben Fibrinogen und gegebenenfalls weiteren Proteinen sowie Hilfs- oder Zusatzstoffen mindestens ein biologisch verträgliches Tensid enthalten ist”. [...] Die I***** AG verpflichtete sich, für die Inanspruchnahme dieser Diensterfindung mit der internen Nr. 66 und für die Verwertung des Verfahrens und den damit gemachten Erfahrungen an den Kläger 0,1 % der Nettoverkaufserlöse zu bezahlen bzw 10 % der Lizenzgebühren. Insgesamt erhielt der Kläger aus dieser Erfindung EUR 1,109.189,02. [...]
Von 1989 bis 1998 war der Kläger Leiter der Abteilung „Fibrinkleber, Fibrinkleber-Proteine, Biomaterialen”. Der Kläger war hauptsächlich mit dem Fibrinkleber oder ähnlichen Produkten, die damit zusammenhängen, befasst. Er hatte maximal einen akademischen Mitarbeiter, 2 bis 5 Laborkräfte und ab September 1997 auch eine Sekretärin. Von 1989/90 bis zur Patentanmeldung am 3.8.1993 entwickelte er das Verfahren „Virussichere Blutgerinnungsfaktor XIII-Präparation” mit der internen Patentnummer 110 . Im Übereinkommen vom 21.12.1998 verpflichtete sich die I***** für alle nach diesem Patent (Verfahren) hergestellten Produkte 0,225 % des Nettoverkaufserlöses zu bezahlen. [...] Insgesamt erhielt der Kläger aus dieser Erfindung EUR 302.962,03. [...]
Zusätzlich war der Kläger noch (Mit) Erfinder bei den patentierten Entwicklungen „Fibrinkleber-Antibiotika” (Fall 24, Erstanmeldung 28.7.1981), „Duploject III – Doppelspritze mit verschiedenen Volumina” (Fall 43, Erstanmeldung 20.6.1985), „Detergens – STIM Detergens-Pasteurisierung” (Fall 103, Erstanmeldung 3.8.1993), „XA/PL Vesikel und Fibrinkleber” (Fall 151, Erstanmeldung 15.5.1996) und „Fibrinschwamm” (Fall 207, Erstanmeldung 19.9.1997). Die Erfindung des Klägers „Hemostatischer Kollagen-Schwamm” (Fall 219) wurde am 4.4.1996 zum Patent angemeldet (./11). Von 1998 bis 31.3.2001 hatte der Kläger die Position „Assoc. Director, R D Wound Management/Biosurgery” inne. Ihm waren in dieser Position bis zu 3 akademische Mitarbeiter, darunter befand sich auch der Miterfinder von Fall 225, Dr. [...], 5 Laborkräfte und eine Sekretärin unterstellt. Das Monatsbruttogehalt betrug 1998 EUR 4.813,12, 1999 EUR 4.935,87 und 2000 EUR 5.173,72. Unmittelbarer Vorgesetzter von 1998 bis zum Ausscheiden des Klägers war Dr. [...], der Leiter des Gebietes Biosurgery (./MM, ./U, PV Kläger).
Von 1.4.2001 bis zu seiner Pensionierung am 31.3.2004 war der Kläger Director R D Wound Management/Biosurgery mit zwei bis drei akademischen Mitarbeitern, 5 bis 6 Laborkräften und einer Sekretärin. Das Bruttomonatsgehalt stieg von EUR 6.074,07 im Jahr 2001 auf EUR 7.147,06 brutto im Jahr 2003 (./MM, ./U).
Zum Gehalt des Klägers kamen in der I*****-Zeit Weihnachtsprämien und zur B*****-Zeit Prämien für besondere Leistungen in einer Größenordnung von etwa EUR 10.000,-- im Jahr hinzu. Besondere Leistungen des Klägers waren etwa die Weiterentwicklungen auf dem Gebiet der Fibrinklebung (PV Kläger).
Die Hauptaufgabe des Klägers bei der I***** und später auch bei B***** war mehr oder weniger durchgehend die so genannte Betreuung und Weiterentwicklung des Fibrinklebers und seiner Komponenten hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit, Verträglichkeit und Produktionsmethoden. Er hatte mit der Produktion in Kontakt zu bleiben, wenn etwas nicht klappt zu versuchen, die Fehler zu finden, bei nicht entsprechenden Werten der Qualitätskontrolle den Ursachen nachzugehen, Gespräche mit Außendienstmitarbeitern, die berichteten, was gut oder schlecht ankommt, was wichtig ist, zu führen und Reklamationen zu bearbeiten. Der Kläger hat weiters Hilfestellung geleistet bei den Patentregistrierungen und Arzneimittelzulassungen, für die Versuche gemacht und Dokumentationen geschrieben werden mussten. Weiters hatte der Kläger die Konkurrenzsituation zu beobachten, die Konkurrenzprodukte zu untersuchen und zu beurteilen. Da der Kläger bis zu den gegenständlichen Erfindungen etwa 20 Jahre und mehr in der beklagten Partei zugebracht hat und in dieser Zeit mehrere Erfindungen mit Vergütungsansprüchen auf dem Gebiet der Plasmaprodukte und insbesondere des Fibrinklebers geschaffen hat, hatte der Kläger einen hohen Einblick in dieses Gebiet und demzufolge eine höhere faktische Stellung im Betrieb mit zugehöriger Erwartungshaltung auf seine zu erwartende Leistung. Der Kläger war nicht ausdrücklich zum Erfinden angestellt und sein Entgelt enthielt keine Erfinderpauschale. Zum Zeitpunkt beider Erfindungen war der Kläger leitender Entwicklungsingenieur und Abteilungsleiter im Bereich Fibrinkleberproteine. Einem leitenden Entwicklungsingenieur auf einem begrenzten Arbeitsgebiet wie dem Fibrinkleber ist die ständige Aufgabe gestellt, nach besseren Lösungen für Nachteile des Standes der Technik nachzudenken und möglichst auch zu finden. Dazu bedarf es nicht erst einer konkreten zielgerichteten Aufgabenstellung durch Vorgesetzte, wie dies z.B. bei Arbeitsaufgaben für Laboranten geschehen müsste. Da auf dem Gebiet des Patentwesens Aufgabe und Lösung untrennbar miteinander verbunden sind, könnte eine allzu konkrete Aufgabenstellung schon die Erfindung vorwegnehmen oder sehr nahelegen .
Anfang der 1980er-Jahre kam ein Konkurrenzprodukt, „Beriplast” von den [...]werken, ebenfalls ein Fibrinkleber, auf den Markt. [...] Gegenüber dem I*****- Fibrinkleber hatte Beriplast den Handhabungsvorteil, dass sich das lyophilisierte Produkt wesentlich leichter und schneller auflösen ließ, ungefähr von 10 auf 5 Minuten. Aus der Sicht der Beklagten und des Klägers bestand der große Nachteil darin, dass das Produkt nicht mehr physiologisch war. [...]
Der den Fibrinkleber betreuende Kläger vertrat damals die Auffassung, dass man nur eines haben könne: bessere/schnellere Löslichkeit oder physiologische Strukturen. [...]
Die I*****-Fibrinkleber hatten immer einen viel größeren Marktanteil als Beriplast. Zwischen den beiden Konkurrenzprodukte gab es keine nennenswerten Preisunterschiede. Beriplast ist in den USA nicht zugelassen. Weiters gab und gibt es ein japanisches Konkurrenzprodukt, Bolheal, sowie das von der – zum Konzern [...] gehörenden Fa. [...] produzierte Quixil bzw. in den USA Crosseal, das spätere Evicel. [...]
1989/1990 begannen – da der Wunsch nach einer besseren Löslichkeit nicht weggefallen war – die Forschungen des Klägers, die in die Patentanmeldung des Falles 175 mündeten. [...] Einen ausdrücklichen Auftrag, die Löslichkeit unter Beibehaltung der physiologischen Struktur zu verbessern, bekam der Kläger nicht. Dennoch gehörte es zu seinen Aufgaben, nach einer Verbesserung der Löslichkeit ohne die Nachteile von Beriplast zu forschen, wenngleich der Kläger damals erklärt hatte, dass es praktisch unmöglich sei. Ihm wurde von seinen Vorgesetzten auch kein Lösungsweg aufgezeigt, was schon deshalb nicht leicht möglich war, weil der Kläger als ”Mister Fibrinkleber” galt und sich niemand anderer bei der Beklagten so lange und intensiv mit dem Fibrinkleber beschäftigt hatte. Die Patentanmeldung des Falles 175 erfolgte am 30.4.1996, wobei der Kläger bereits im Oktober 1992 mit der Arbeit fast fertig war. Zusammengefasst hat der Kläger etwa 20 Arbeitstage experimentelle Arbeit dafür geleistet, dazu kamen 7 Tage für das Schreiben der Patentschrift zusammen mit dem Patentanwalt. Der ursprünglich eingereichte Anspruch wurde im Prüfungsbescheid des Europäischen Patentamtes als unzulässig angesehen, weil damit versucht werde, den Gegenstand der Ansprüche durch das zu erreichende Ergebnis zu definieren. Außerdem wurde der Anspruch als nicht mehr neu angesehen. Auch zwei folgende Ansprüche wurden als unzulässig angesehen. Schließlich wurde eine Anspruchsfassung eingereicht, die zur Erteilung gelangte. (Zum Wortlaut siehe S 33 f Ersturteil).
Primäres Ziel von Case 175 war es, die Handhabungseigenschaften von lyophilisierten oder flüssigtiefgefrorenen Fibrinkleberpräparaten zu verbessern, ohne gleichzeitig die guten physiologischen Eigenschaften des bestehenden Fibrinklebers zu verschlechtern. Dies wurde durch die Verwendung konkret in Anspruch 1 definierter löslichkeitsverbessernder Substanzen erreicht. Im Fall 175 wurde ein Lösungsweg entgegen der allgemeinen herrschenden Fachmeinung gefunden und somit ein bestehendes technisches Vorurteil überwunden.
Im September 1994 begannen Forschungen des Klägers, die in die Patentanmeldung des Falles 225 am 12.2.1999 mündeten. Die experimentelle Arbeit erforderte hier etwa 40 bis 60 Arbeitstage. Miterfinder zu 50 % war Dr. [...]. Schon vor dieser Erfindung waren die Fibrinkleber durch ein spezielles Erhitzungsverfahren, ein Dampfbehandlungsverfahren, sehr gut virusinaktiviert worden. Da dieses VH-Verfahren (Vapor Heated) gegenüber umhüllten als auch nicht umhüllten Viren wirkte, bestand kein unmittelbarer Anlass, ein weiteres Virusinaktivierungsverfahren zu entwickeln. Verbesserungen von Virusinaktivierungsmethoden waren bei anderen Infusionsprodukten wichtiger als beim Kleber. Dennoch war die Virussicherheit generell bei der Beklagten ein Dauer- und Hauptthema und gab es auch zwischen Dr. [...] und dem Kläger ein Gespräch über die doppelte Virussicherheit.
Auch das Konkurrenzprodukt Beriplast weist seit Beginn und bis heute nur einen Virusinaktivierungsschritt, ein Pasteurisierungsverfahren, auf (PV Kläger). Evicel hat hingegen zwei unabhängige Virusinaktivierungsschritte bei der Fibrinogen-Komponente , nämlich eine SD-Behandlung und eine Pasteurisierung. Die SD-Reagenzien werden chromatographisch entfernt. Beim Thrombin hat Evicel eine SD-Behandlung und eine Nanofiltration.
Aber bereits in einer Richtlinie der European Agency for the Evaluation of Medicinal Products vom Dezember 1991 in der revidierten Fassung 1995 wurde für alle Medizinprodukte aus Plasmaderivaten zum Ziel erklärt, effektive Schritte zur Virusinaktivierung/-entfernung für einen weiten Bereich von Viren mit verschiedenen phyisochemischen Charakteristiken einzubauen. Um dies zu erreichen, sei es in den meisten Fällen wünschenswert, zwei verschiedene effektive Schritte vorzusehen, welche sich in ihrer Wirkungsweise ergänzen, sodass jeder Virus, der durch den ersten Schritt nicht ausreichend inaktiviert oder entfernt wurde, durch den zweiten dann vollständig inaktiviert oder entfernt wird. Hersteller sollten dringendst ihre Verfahren zur Entfernung von umhüllten und nichtumhüllten Viren bewerten, wenn sie es noch nicht getan haben, und dann, wenn das verwendete Verfahren zu deren Entfernung nicht effektiv genug ist, zusätzliche Virusentfernungsschritte entwickeln und bewerten, um die Sicherheit zu verbessern. Besitzer und Antragsteller von Marktzulassungen seien verpflichtet, Zeitangaben für solche Entwicklungen aufzustellen und zu begründen. Es war daher für jemanden, der sich damit beschäftigt, Mitte der 90iger Jahre vorhersehbar, dass verschärfte Zulassungsbedingungen kommen können (./19 Anhang; PV Kläger, ./15). Bereits in der Branche bekannt und auch bei der beklagten Partei – aufgrund einer erworbenen Lizenz – für andere Produkte eingesetzt war ein SD (Solvent-Detergent)- Verfahren, bei dem einer Lösung mit Plasmaproteinen Chemikalien (SD-Reagenzien) beigefügt werden, die eventuell vorhandene Viren vernichten.
Das SD-Verfahren wirkt nur gegen lipidumhüllte Viren. Die Chemikalien müssen dann wieder entfernen, wofür verschiedene Verfahren in Frage kommen. In der Fibrinogen-Komponente des Fibrinklebers der Beklagten ist eine bestimmte Proteinzusammensetzung gegeben. Für eine optimale Funktionsweise ist ein bestimmten Verhältnis von Fibronektin zu Fibrinogen erforderlich. Wenn man verschiedene bis dahin gängige Fällungsmittel (d.h. Mittel, mit denen die verwendete SD-Reagenzien ausgeschieden werden) verwendet hatte, hat man gesehen, dass der Niederschlag eine andere Proteinzusammensetzung hatte als die ursprüngliche Lösung, insbesondere was das Verhältnis Fibronektin zu Fibrinogen betraf. Ein chromatographisches Verfahren, um die SD-Reagenzien zu beseitigen, erschien den Kläger für so große Mengen an Fibrinlösungen als nicht geeignet, als komplizierter, aufwendiger, teurer und risikoreicher als die von ihm angestrebte Variante. Erreicht werden sollte dies durch eine Einschrittfällung, in der das Verhältnis von Fibronektin und Fibrinogen gleich bleibt, und nicht dem Fibrinogen nach der SD-Behandlung und Fällung wieder Fibrinogen zugefügt werden muss, um das ideale Verhältnis zu erreichen. Letzteres hätte eine Veränderung des bisherigen Herstellungsverfahrens und damit wahrscheinlich neue, teure und zeitkostende Zulassungsverfahren bedeutet (PV Kläger).
Die Erfindung geht von dem Problem aus, dass für derartige Fibrinkleber die das Fibrin enthaltende Lösung bei einem Fibringehalt von 77 mg/ml nicht lagerstabil ist. Gemäß vorherigem Stand der Technik war es notwendig, entweder die zuvor bereitete tiefgefrorene Lösung aufzuteilen oder eine Rekonstitution aus lyophilisiertem Präparat vorzunehmen. In der Anwendung sind beide vorbereitenden Maßnahmen mühsam und verhindern eine schnelle Verfügbarkeit des Fibrinklebers. Weiters wird als nachteilig beschrieben, dass eine hohe Viskosität gegeben ist. Die demgegenüber geäußerte Aufgabe bestand darin, eine Zubereitung mit hohem Fibrinogengehalt zu erlauben, das Verhältnis zwischen Fibrinogen und Fibronektin einstellbar zu halten, eine schnelle und einfache Zubereitung zu ermöglichen, die Viskosität abzusenken und eine weitgehende physiologische Fibrinstruktur zu ermöglichen. Die Ansprüche 1-16 schützen ein Verfahren zur Herstellung von Proteinzusammensetzungen, die Fibrinogen und Fibronektin umfassen. Die Ansprüche 17-25 kennzeichnen die Proteinzusammensetzung mit Fibrinogen und Fibronektin. Die Ansprüche 26-30 kennzeichnen verschiedene Verwendungen dieser Proteinzusammensetzung und in den Ansprüche 31 und 32 werden daraus gebildete Präparate gekennzeichnet. Alle diese Merkmale dienen dem Ziele, Proteinzusammensetzungen mit hohem Gehalt an Fibrinogen unter Erzielung der in der Beschreibung geschilderten Vorteile zu erhalten. [...]
Erst auf Seite 11 der Patentschrift wird auf die Inaktivierung von Pathogenen durch Behandlung mit chemischen oder chemisch/physikalischen Methoden, zum Beispiel mit chaotropen Stoffen, Bezug genommen. Inhalt des Patentes ist somit nicht das SD-Verfahren, sondern die besondere Einschritt-Fällungsmethode. Nicht festgestellt werden kann, dass und allenfalls in welchem Umfang und für welchen Zeitraum die beklagte Partei für die Anwendung des SD-Verfahrens bei den Produkten Tisseel VH SD und Artiss VH SD Lizenzgebühren an das New York Blood Center bezahlte bzw. bezahlt. Nicht festgestellt werden kann, dass für die Neuzulassung eines Fibrinklebers zwei voneinander unabhängige Virusinaktivierungsschritte absolut erforderlich sind. Nicht festgestellt werden kann, dass der alte Fibrinkleber ohne das SD-Verfahren von den Märkten genommen hätte müssen oder der unter Anwendung des Falles 175 hergestellte Fibrinkleber ohne das SD-Verfahren nicht auf den Märkten zugelassen worden wäre. Nicht festgestellt werden kann, welchen Betrag sich die beklagte Partei durch das mit Fall 225 durchführbare Verfahren gegenüber einem anderen, die SD-Reagenzien beseitigenden Verfahren erspart hat.
Die Erfindung Nr. 225 hat derzeit vor allem für das Produkt der Beklagten eine große Bedeutung. Nur zum Teil wurde in den Fibrinkleber-Prospekten deutlich auf die zwei unabhängigen Virusinaktivierungsschritte hingewiesen.
Die Erfindungen 175 und 225 sind im Forschungslabor der Beklagten entstanden. Dem Kläger stand Fachliteratur durch die Beklagte zur Verfügung und hatte der Kläger für die Entwicklung der Patente auch Fachliteratur extra bestellt. Manche Substanzen, die er benötigte, waren lagernd, manche musste er bestellen. Die Kosten dafür betrugen ein paar Hundert Euro (PV Kläger).
Dem Kläger standen die Hilfsmittel seines auf Plasmaprodukte spezialisierten Betriebes zur Verfügung, wozu auch die allgemein zur Verfügung stehenden Mittel wie Know-how, technische Geräte, Materialien und Personal gehören. Somit wurde das Zustandekommen der gegenständlichen Erfindungen durch die Benützung der Erfahrungen und der Hilfsmittel des Unternehmens wesentlich erleichtert. Der zur Erfindung Nr. 225 führende Lösungsweg war zwar untrennbar mit den Erfahrungen mit früheren Erfindungen und anderen Hilfsmitteln des Dienstgebers verbunden, er brachte aber ein Überwinden interner Hindernisse mit sich (SVGA).
Die Erfindungen Nr. 175 und 225 wurden, ebenso wie früher die Erfindungen Nr. 6, 7, 39, 66 und 110, nur in der Fibrinogen-Komponente eingesetzt. Die Fibrinogen-Komponente ist das schwierigere und komplexere Produkt.
Bei den Produkten Tisseel und Artiss handelt es sich nicht um einheitliche Gegenstände, wie z.B. eine Tablette oder eine pharmazeutische Salbe, sondern um einen zusammengesetzten Gegenstand, von dem die Fibrinkomponente eine Teilkomponente darstellt, die für sich getrennt vorliegt. Die Erfindung in ihrer Gesamtheit ist nur im Einzelpräparat der Fibrinogen-Komponente erkennbar, welches auch im verkauften Produkt als abgesonderter Körper vorhanden ist. Die kleinste technisch-wirtschaftliche (funktionelle) Einheit ist der Fibrinogen-Anteil. Anders als bei chemischen Verbindungen oder pharmazeutischen Zusammensetzungen ist das Produkt nicht ein einheitlicher Körper, sondern erlaubt den Vergleich mit Gerätschaften oder Maschinen, die ebenfalls aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzt sind. Wenn nur zu einem Bestandteil ein vorteilhafter Herstellungsverfahrensschritt lizensiert ist, wird nur der anteilige Wert des damit hergestellten Bestandteiles des Arzneimittels als Basis herangezogen und nicht der Verkaufspreis des gesamten Arzneimittels (Feststellungsrüge 3) . Die Erfindung Nr. 175 wird einen wertsteigernden Einfluss auf das Gesamtprodukt des Gewebeklebers haben. Bei beiden Patenten handelt es sich um Erfindungen, die eine Verbesserung an sich bekannter Hilfsmittel für die Gewebeklebung betreffen. Dies aufgrund der vorteilhaften und damit verkaufsfördernden verbesserten Anwendungseigenschaften des Gesamtprodukts.
1 ml Kitt kostet 2007/08 in etwa 90 bis 100 Dollar. Die Kitts gibt es in verschiedenen Größe zu kaufen, von 0,5 ml, wie sie etwa bei Operationen im Inneren des Auges oder bei Nervenklebungen ausreichen, bis 5 ml. Die Größenangaben beziehen sich auf eine Komponente (Kläger).
Vom tiefgefrorenen TissucolDUO Quick gab es 0,5 ml, 1,0 ml, 2,0 ml und 5,0 ml, wobei die Angabe sich auf den Fibrinogenanteil bezog, die tatsächliche Klebstoffmenge war doppelt so hoch. Vom Tisseel Fibrinkleber, dessen Mengenangabe beide Komponenten umfasste, gab es 2 ml, 4 ml und 10 ml (./X, ./17). Tissucol Kit Zweikomponenten-Fibrinkleber lyophilisiert und Tissucol Kleberproteinlösung tiefgefroren beinhalteten zwei Thrombinkonzentrationen, 4 für eine langsame Klebung und 500 für eine schnelle Klebung (./V). Die Fibrinogen-Komponente und die Thrombin-Komponente sind gleich groß.
Nicht festgestellt werden konnte, dass die Erfindungen Nr. 175 und 225 ein besonderes wissenschaftliches Echo hervor gerufen haben. Hinsichtlich der Patente mit der internen Nummer 175 und 225 gab es bis jetzt keine Patentverletzungen. Es gibt Fibrinkleberprodukte mehrerer Konkurrenzprodukte, die ohne diese Patente auskommen. Ein besonderes, von Fibrinklebern herstellenden Pharmaunternehmen nicht erwartbares Know-how ist für die Anwendung der Patente 175 und 225 nicht erforderlich (PV Kläger).
Nicht festgestellt werden kann, dass ein Unternehmen um eine Lizenz für die Patente 175 und 225 angesucht hat. Für die konkreten Erfindungen gibt es keine Lizenzverträge.
[...]
Folgende Produkte der Parteien werden mit den Patenten interne Nummer 175 und 225 hergestellt:
Tisseel (Artiss) Duo in der liquid frozen Formulierung besteht aus einem Beutel mit Doppelkammerspritze, Verschlusskappe und Spritzenstopfen, weiters aus einer gefrorenen Fibrinogen- bzw. Thrombinlösung in den Spritzenkammern sowie aus einem Beutel mit Spritzenstempel, 2 y-Stücken und 4 Nadeln aus Kunststoff als Applikatoren. Tisseel Biologic besteht aus einem Produktkarton mit 4 Flaschen: Fibrinogen Lyophilisat, Aprotininlösung, Thrombin Lyophilisat, CaCl-Löung. Tisseel (Artiss) Kit besteht aus einem Produktkarton wie bei Tisseel Biologic, zusätzlich aber auch aus einem Gerätekarton, bestehend aus 2 Spritzen und 2 Nadeln für Flüssigkomponenten (zur Rekonstitution der Fibrinogen- bzw. Thrombin- Lyophilisate), weiters 2 Spritzen und 2 Nadeln für die Applikation, einer Halterung, 4 Applikatoren (Nadeln) und 2 y-Stücken (außer Streit; PV Kläger). Das Zubehör kann man sich auch bei einem anderen Unternehmen als der Beklagten beschaffen.
Das Patent mit der internen Nummer 114, eine Vorrichtung zur maschinellen, automatischen Verfüllung der Doppelspritzen, damit man die beiden Komponenten automatisch in diese Doppelspritzen verfüllen kann, wird bei der Produktion des neuen Fibrinklebers, sofern dieser in der Doppelspritze verkauft wird, nur in der tiefgefrorenen Variante angewendet. Nicht festgestellt werden kann, dass und allenfalls welchen Betrag sich die beklagte Partei durch die Anwendung dieses Verfahrens gegenüber dem früheren händischen Abfüllungsverfahren erspart. Nicht festgestellt werden kann, dass und allenfalls in welcher Höhe die Beklagten dem Erfinder des Patentes mit der Nummer 114 eine Vergütung bezahlt hat. Mit dem internen Patent 148 wird bei der beklagten Partei ein Plasmapool getestet, aus dem, einschließlich der gegenständlichen Fibrinkomponente für den Fibrinkleber, etwa 16 Produkte hergestellt werden. Andere interne Patente kamen und kommen bei den neuen Fibrinklebern Tisseel VH SD und Artiss VH SD nicht zur Anwendung. Die von den nationalen B*****-Gesellschaften mit Tisseel VH SD und Artiss VH SD weltweit erzielten Gesamtumsätze ergeben
USD 47.558.857,-- im Jahr 2007
USD 73.902.654,-- im Jahr 2008 und
USD 92.546.411,-- im Jahr 2009
USD 99.861.234 (EUR 76.772.318,--) im Jahr 2010
USD 120.411.041 (EUR 92.969.364,--) im Jahr 2011
USD 141.184.415 (EUR 106.954.253,50) im Jahr 2012.
Der auf Fibrinogen entfallende Anteil am Gesamtumsatz beträgt (umgerechnet jeweils zum EUR/USD-Kurs am Jahresletzten)
im Jahr 2007 EUR 10,423.523,--
im Jahr 2008 EUR 19,819.841,--
im Jahr 2009 EUR 24,225.065,--.
Der Fibrionogen-Anteil liegt etwa bei 33,3 % bis 40 % des Erlöses. Der Anteil variiert von Artikel zu Artikel, der Schnitt variiert daher auch jährlich, da er nicht nur von den jeweiligen Herstellungskosten abhängt, sondern auch von den Verkaufszahlen der einzelnen Artikel. Dieser Anteil beinhaltet die Herstellungs- und Materialkosten der Fibrinogenkomponente, aber keine sonstigen Betriebskosten und auch keine Personalkosten. Die anderen Anteile betreffen die Herstellungs- und Materialkosten der Thrombinkomponente, die Materialkosten der Plastikteile (Spritzen, Fläschchen, Beutel etc.) und die Verpackungskosten. Thrombin ist etwa 1 1/2 bis 2 mal teurer als Fibrinogen. Die Plastikteile und die Verpackung machen weniger als 1 % der gesamten Herstellungskosten aus. Die Personalkosten entsprechen etwa den Herstellungskosten für den Fibrinogenanteil.
Die Personalkosten sind in etwa gleich auf den Fibrinogenanteil und den Thrombinanteil aufzuteilen. Nicht festgestellt werden, in welchem Verhältnis die Kosten von Thrombin zu Fibrinogen stehen, wie hoch die Personalkosten bei den verschiedenen Chargen-Größen sind, wie hoch die Kosten der einzelnen Komponenten in absoluten Zahlen sind und wie hoch die Gestehungskosten pro Stück sind.
Nach einem Bericht der Plasma Protein Therapeutic Association betrugen allgemein in der Plasma Protein Therapeutika Industrie im Dezember 2003 die direkten Herstellungskosten einschließlich Rohmaterial 70 %, die Kosten für Vertrieb, Marketing und Verwaltung 13 %, die Kosten für Forschung und Entwicklung 7 %, für Verwaltung noch einmal 5 % und für Sonstiges 5 %.
Für den Zeitraum ab 2010 beträgt der auf diese Weise ermittelte auf Fibrinogen entfallende Anteil am Gesamtumsatz im Schnitt 37 % (Feststellungsrüge 4).
Nicht festgestellt werden kann, dass bei anderen seit 1999 von der beklagten Partei abgeschlossenen Diensterfindungsvergütungsvereinbarungen Abstaffelungen vorgesehen sind. Dienstnehmervergütungsvereinbarungen für Patente an Plasmaprodukten sind nicht bekannt, daher auch nicht solche mit einer Abstaffelung (Feststellungsrüge 5). Der Kläger hatte mit B***** seit der Übernahme keine Diensterfindungsvergütungsvereinbarung abgeschlossen. Die Abstaffelung ist bei höheren Umsätzen zumindest seit 10 Jahren branchenüblich. Bei Lizenzverträgen ist es eine übliche Maßnahme, die Lizenzhöhe (Prozentsatz oder Stücklizenzbetrag) mit steigendem Umsatz abzustaffeln. Dabei wird die Abstaffelung auf die kumulierten Umsätze angewendet, nicht auf den jeweils in einem Jahr erzielten Umsatz.
Nicht festgestellt werden kann, dass die weltweiten Umsätze der Fibrinkleber (alt und neu gemeinsam) der beklagten Partei weniger stark gestiegen wären, wenn die beklagte Partei die Erfindungen Nr. 175 und/oder Nr. 225 nicht bei ihren Fibrinklebern angewendet hätte. Somit kann nicht festgestellt werden, dass durch die Erfindungen Nr. 175 und 225 die Marktanteile der beklagten Partei bei den Fibrinklebern gestiegen sind (Feststellungsrüge 8). Nicht festgestellt werden kann, dass es für den neuen unter Verwendung der Patente Nr. 175 und 225, hergestellten Fibrinkleber mehr zugelassene Anwendungsgebiete gegenüber dem alten Fibrinkleber der Beklagten gibt. Durch die Erfindung Nr. 175, die geringere Viskosität, wird die Anwendung für manche Arten erleichtert, etwa beim Aufsprühen oder bei der minimalinvasiven Chirurgie. Nicht festgestellt werden kann, dass durch die verringerte Viskosität mehr Ärzte bzw. Spitäler zum Kauf eines Fibrinklebers der Beklagten animiert werden (Feststellungsrüge 9).
Entscheidend für den Markterfolg der Produkte Tisseel VH SD und Artiss VH SD sind der gute Firmenruf der Beklagten, die gut ausgebildete Konzern- und Vertriebsstruktur, das Marketing, die Fertigungskapazitäten und nicht zuletzt die guten Erfahrungen mit den am Markt etablierten Fibrinkleber-Vorgängerprodukten der beklagten Partei (Feststellungsrüge 10). Die Fibrinkleber der beklagten Partei – seit B***** – werden einerseits über den unternehmenseigenen Außendienst und andererseits – vor allem Fernen Osten – durch Vertriebspartner, welche auch Produkte anderer Unternehmen im Angebot haben, vertrieben. B***** hat 60 Tochtergesellschaften und gemeinsam mit den Vertriebspartnern Repräsentanten in 100 Ländern. Für BioSurgery (Bio-Chirurgie), dazu gehört auch der Fibrinkleber, gibt es in manchen Ländern, vor allem in Europa mit etwa 100 Mitarbeitern und den USA mit etwa 130 Mitarbeitern, eine eigene Außendienstmannschaft, teilweise vertreiben die Außendienstmitarbeiter auch Produkte für critical care (Notfallmedizin). 15 bis 20 Außendienstmitarbeiter gibt es auch in Australien, zum Teil auch in Lateinamerika. Auch in Kanada gibt es einen eigenen Außendienst. In Singapur und Hong Kong gibt es ein bis zwei Außendienstmitarbeiter. Nur in Südafrika gibt es einen Vertriebspartner, der arabische und asiatische Markt für den Fibrinkleber entwickelte sich erst in den letzten Jahren (Zeuge Holzmüller). Der Fibrinkleber der Beklagten wurde 2012 in 38 europäischen und weiteren 51 außereuropäischen Ländern verkauft (./1. ./9, ./40). Neben den üblichen Hilfsmitteln wie Produktflyer und Folders werden vom Vertrieb Workshops, Kongresse und Vorträge angeboten. Der Fibrinkleberumsatz der Beklagten hat sich seit Übernahme von B***** bis 2007 zumindest fast verdreifacht (Feststellungsrüge 7).
Der weltweite Marktanteil des B*****-Fibrinklebers betrug 2011 etwa ein Drittel. Bei Weiterentwicklung der bisherigen Umsätze könnten mit Tisseel VH SD und Artiss VH SD im Jahr 2019 realistisch Umsätze von rund 282 Millionen Euro gemacht werden. Unter Berücksichtigung der vorhandenen Zahlen und der Prognosen könnte der Umsatz der beiden Produkte im Zeitraum 2007 bis Februar 2020 insgesamt rund 2 Milliarden Euro betragen (Feststellungsrüge 11).
Da die zwischen der I***** und dem Kläger abgeschlossenen Diensterfindungsvergütungsvereinbarungen höchst unterschiedliche Vergütungsprozentsätze vorsehen, ist weder hinsichtlich der Vergütung noch hinsichtlich angenommener Lizenzsätze eine Firmenüblichkeit zu erkennen. Zwischen 1995 und 2006 betrug der Lizenzsatz für Medizinprodukte mit niedrigem Verkaufspreis, die in großer Stückzahl verkauft werden, 3 % bis 5 %, für teure medizinische Geräte 5 % bis 7 % und der Lizenzsatzrahmen in der Medizintechnik von 4 % bis 5 %. In der Pharma- und Kosmetikindustrie betrug im selben Zeitraum der Lizenzsatz für ein fertiges Arzneimittel 1 % bis 5 %, für eine reine Stofferfindung 0,5 % bis 2,5 %, ausnahmsweise bis zu 10 %, und 8 % bis 10 % und höher für Arzneimittel. Für vergleichbare Erfindungen liegen die Lizenzsätze überwiegend zwischen 3 % und 5 %.
Bei einer Gesamtlizenzbelastung von 5 % des Produktes beträgt die Belastung des Fibrinogen-Anteils ebenfalls 5 %, bezogen auf den abgestaffelten Erlösanteil.
Im Jänner 1998 wurde von der I***** AG einer anderen Erfinderin der Beklagten für die Erfindung ”Komplex enthaltend den Gerinnungsfaktor IX” (Komplex Gerinnungsfaktor IX) mit der internen Patentnummer 85 folgende Diensterfindungsvergütung angeboten: ”Gemäß Lizenzanalogie beträgt die Lizenzgebühr 7 %. Die Diensterfinder erhalten 15 % dieser Lizenzgebühr, das sind insgesamt 1,05 % der Nettoverkaufserlöse. Jedes Patent ist gleich bewertet, d.h. für jedes Patent wird 1/3 dieser Lizenzgebühr bezahlt. Frau [...] ist an diesen Patenten wie folgt beteiligt:
interne Patent-Nr. 27 0 %
interne Patent-Nr. 88 0 %
interne Patent Nr. 85 37,5 %
Frau [...] erhält daher 37,5 % von 300 % von 1,05 % der Nettoverkaufserlöse. Unter Nettoverkaufserlösen sind die von IMMUNO an alle in- und ausländischen Kunden fakturierten Abgabepreise ohne Mehrwertsteuer, nach Abzug von Händler- bzw. Barzahlungsrabatten, Boni, Skonti, Provisionen, Gutschriften u.ä. zu verstehen”. 2011 betrug der Nettoverkaufserlös von Immunine EUR 53.276.298,18, die Lizenzgebühr von 0,13125 % daher EUR 69.925,14 (38 Cga 148/12f) 1999 schloss Omrix mit dem New York Blood Center eine Lizenzvereinbarung ab, wonach es für die einer gewissen Virusinaktivierungstechnologie bis zum Ablauf des letzten Patentes 2009 Lizenzgebühren bis zu (Hervorhebung durch das Gericht) 5,25 % der Nettoverkaufserlöse aller Produkte, die unter Verwendung der lizensierten Technologie hergestellt werden.
Die Lizenzprozentsätze sind in den letzten zehn bis fünfzehn Jahren kontinuierlich gesunken.
Die gegenständlichen Patente betreffen Erfindungen zur Verbesserung des Standes der Technik. Eine Alleinstellung gegenüber Konkurrenzprodukten wird nicht grundsätzlich erzielt.
Dies ergibt sich schon aus der großen Zahl von Konkurrenzprodukten, die neben den erfindungsgemäßen Produkten bestehen. Der Kläger erhielt für die beiden Diensterfindungen Nr. 175 und 225 am 19.1.2010 EUR 6.707,68 brutto, am 8.7.2010 EUR 333,90 brutto (außer Streit) und am 26.2.2013 EUR 10.000,-- brutto ausbezahlt.
Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Gemäß § 8 Abs 1 PatG gebühre dem Dienstnehmer in jedem Fall für die Überlassung einer von ihm gemachten Erfindung an den Dienstgeber sowie für die Einräumung eines Benützungsrechts hinsichtlich einer solchen Erfindung eine angemessene besondere Vergütung.
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sei gemäß § 9 PatG bei der Bemessung der Vergütung iSd § 8 PatG nach den Umständen des Falles insbesondere Bedacht zu nehmen:
a) auf die wirtschaftliche Bedeutung der Erfindung für das Unternehmen;
b) auf eine sonst etwa erfolgte Verwertung der Erfindung im Inland oder Ausland;
c) auf den Anteil, den Anregungen, Erfahrungen, Vorarbeiten oder Hilfsmittel des Unternehmens des Arbeitgebers oder dienstliche Weisungen an dem Zustandekommen der Erfindung gehabt haben.
Die gerichtliche Festsetzung der Höhe der Vergütung sei unter Beachtung der im § 9 PatG beispielweise vorgezeichneten Umstände und aller sonstigen für die Beurteilung bedeutungsvollen Momente nach § 273 ZPO vorzunehmen. Aufgabe des Sachverständigen sei es insbesondere den mit der Erfindung im Zusammenhang stehenden Umsatz festzustellen; die Höhe des in der betreffenden Branche für gleichartige Erfindungen üblichen Linzenzsatzes sowie der Anteil, den der Arbeitgeber durch Anregungen, Erfahrungen, Vorarbeiten, Hilfsmittel des Unternehmens oder durch dienstliche Weisungen am Zustandekommen der Erfindung gehabt habe. Erst nach Feststellung dieser und allenfalls noch weiterer im Einzelfall bedeutungsvoller Umstände werde dem Gericht die Abwägung mit dem Ziel eines Interessenausgleichs zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie die Bemessung der Vergütung möglich sein.
In der Praxis werde der Methode der Lizenzanalogie der Vorzug gegeben, bei der der Erfindungswert im Weg der Berücksichtigung jener Gegenleistung (Lizenzgebühr) ermittelt werde, die ein freier Erfinder für seine Erfindung bekäme. Es sei also ein für vergleichbare Fälle bei freien Erfindern branchenüblicher Lizenzsatz zu ermitteln. Seien vom Dienstgeber bereits Lizenzen für die zu vergütende Erfindung vergeben worden, könnten die dabei vereinbarten Lizenzgebühren vorrangig als Anhaltspunkt dienen (”konkrete Lizenzanalogie”). Gäbe es keine Lizenzverträge sei nach der Methode der ”abstrakten Lizenzanalogie” vorzugehen und auf die in der Branche üblichen Lizenzsätze abzustellen. Erweisen sich weder die Methoden nach dem erfassbaren betrieblichen Nutzen noch nach der Lizenzanalogie als geeignet, komme die Methode der unter Anwendung des § 273 ZPO vorzunehmenden Schätzung zum Tragen. Auch bei der Ermittlung des Erfindungswerts nach der Lizenzanalogie oder nach dem erfassbaren betrieblichen Nutzen handle es sich nicht um mathematisch exakte Methoden; vielmehr müsse auch bei diesen Berechnungsmethoden bei der Ermittlung einzelner maßgebender Parameter immer wieder vom Mittel der Schätzung Gebrauch gemacht werden. Auch wenn die Höhe der Vergütung für eine Diensterfindung nach § 273 ZPO zu bemessen sei, sei es dem Gericht nicht verwehrt, Beweise über jene Umstände aufzunehmen, die Grundlage für seine Ermessensentscheidung sein können.
Unter dem Erfindungswert sei der Betrag in Währungseinheiten für den wirtschaftlichen Wert bzw. die wirtschaftliche Verwertbarkeit einer Erfindung zu verstehen, den man einem freien Erfinder für die fragliche Erfindung zahlen würde, zB das Produkt als Umsatz und ”freier” Lizenz, wobei unter ”freier” Lizenz der Anteil von Umsatz oder sonstigem Nutzen verstanden werde, den ein außenstehender Erfinder für eine gleichwertige Erfindung erhalten würde. Diese Definition basiere auf § 9 lit a und b PatG.
Die Bezugsgröße betreffe den Umstand, von dem bei der Ermittlung des Erfindungswerts auszugehen sei. Im Normalfall müsse die kleinste Organisationseinheit gewählt werden, zu der die erfinderische Lehre als Teil gehöre und die in Verbindung mit sonstigen, zum allgemeinen Stand der Technik gehörenden Merkmalen und Qualifikationskriterien eine in sich geschlossene Einheit darstelle, die nunmehr ihrerseits wiederum durch die erfinderische Lehre funktionell bestimmt und geprägt werde.
Da die kleinste technisch-wirtschaftliche (funktionelle) Einheit der Fibrinogen-Anteil am Nettoverkaufserlös darstelle, sei der Fibrinogen-Anteil als Bezugsgröße heranzuziehen.
Bei steigenden Umsätzen werde der Anteil der Bedeutung der Herstellungs- und Vertriebsgesellschaft am Umsatz und auch am Gewinn immer größer. Hohe Umsätze seien daher abzustaffeln. Voraussetzung für eine solche Abstaffelung sei jedoch, dass der Arbeitgeber die Branchenüblichkeit der Abstaffelung nachweisen könne.
Eine Abstaffelung sei gegenständlich auch gerechtfertigt, weil der weltweite Umsatz davon abhänge, in wievielen Staaten und für welche Indikationen die Beklagte Zulassungsverfahren durchführen lasse, diese Verfahren samt klinischen Studien auch Kosten verursachen und eine Leistung der Beklagten darstellen. Die Nichtbeachtung einer Abstaffelung bei hohen Umsätzen würde innerhalb kurzer Zeit zu einer Verschiebung der Forschungstätigkeit in andere Länder führen. Da die früheren Vergütungsvereinbarungen unter die Zeit der gegenüber B***** wesentlich kleinere I***** gefallen seien, sich unter B***** der Umsatz mit Fibrinklebern mehr als verdoppelt habe und seit 10 bis 15 Jahren Abstaffelungen branchenüblich seien, schade es auch nicht, dass die Umsätze nach früheren Vereinbarungen nicht abgestaffelt worden seien.
Anzuwenden sei die gängige Tabelle nach Kaube, wobei die Abstaffelung auf die kumulierten Umsätze anzuwenden sei.
Bis zu einer Bezugsgröße von DM 1 Mio (= EUR 51,129.188,--) betrage die Abstaffelung EUR 23,161.522,-- und für den darüber hinausgehenden Anteil 0,2 %. Für den Zeitraum 2007 bis 2009 bedeute dies:
Bezugsgröße abgestaffelt
EUR 51,129.188,-- EUR 23,161.522,--
EUR 30,573.456,--, davon 20 % EUR 6,114.693,--
EUR 81,702.644,-- EUR 29,276.215,--
Eine Pioniererfindung, also ein Schlüsselpatent vermittle dem Arbeitgeber eine unanfechtbare, rechtliche und wirtschaftliche Anstellung im Markt. Im gegenständlichen Fall handle es sich um Verbesserungserfindungen, doch erachte das Gericht, dem Sachverständigen folgend, eine Höchstlizenzbelastung von 5 % für angemessen. Bei einem Lizenzsatz von 5 % sei der Abzug eines 50 %igen Know-how-Anteils nicht angemessen und würden Know-how-Abzüge im vorliegenden Fall nicht zu einer angemessenen Vergütung führen. Da für die Erfindervergütung der Fibrinogen-Anteil maßgebend sei und zur Berechnung herangezogen werde, seien auch nur jene Patente zu beachten, die den Fibrinogen-Anteil beträfen. Da die maschinelle Befüllung von Case 114 keinen Zusammenhang mit dem Fibrinogen-Anteil habe, verblieben Case 148 (Plasmapool), Case 175 und Case 225). Es sei zwar von einer Gleichwertigkeit aller Patente auszugehen, allerdings werde Case 148 für etwa 16 Produkte herangezogen, sodass der Lizenzsatz dafür nur mit einem Sechzehntel beim Fibrinogen-Anteil des Fibrinklebers zu berücksichtigen sei. Ein Drittel von 5 betrage 1,67. Der angemessene Lizenzsatz für die Erfindungen mit den internen Fallnummern 175 und 225 betrage daher jeweils 2,45 ([5-1,67:16]:2).
Der Reduktor betreffe § 9 lit c PatG, wonach Leistungen des Unternehmens bei der Vergütungsbemessung zu berücksichtigen seien. Er ergäbe sich aus einer Multiplikation von F (Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb), A (Art und Weise des Zustandekommens der Aufgabenstellung) und L (Lösungsweg), wobei grundsätzlich jeder Faktor maximal 100 % erreichen könne.
Der Faktor F sei von beiden Parteien für beide Patente jeweils mit einem Viertel (= 0,25) angesetzt worden und werde vom Gericht übernommen.
Basierend auf den Feststellungen, wie es zu den Erfindungen gekommen sei, halte das Gericht den Faktor A ebenfalls mit 0,25 für den Fall 175 und mit 0,5 für den Fall 225 für angemessen.
Beim Faktor L erachte das Gericht für den Fall 175 0,33 und für den Fall 225 0,50 für angemessen.
Das Gericht halte somit einen Reduktor von 0,020625 (0,25 x 0,25 x 0,33) bei Fall 175 und von 0,0625 (0,25 x 0,50 x 0,50) bei Fall 225 für angemessen.
Für die Jahre 2010 bis 2012 betrage der Fibrinogen-Anteil 37 % vom gesamten Nettoverkaufserlös, auch dieser Betrag sei um 50 % zu erhöhen. Dieser Betrag sei mit dem Faktor 0,2 abzustaffeln (da kumuliert bereits in der Jahren davor die Grenze von EUR 51.129.188 erreicht sei).
Die abgestaffelte Bezugsgröße betrage daher
2010 EUR 8.521.727,298 (EUR 76.772.318 x 0,37 x 1,5 x 0,2)
2011 EUR 10.319.599,40 (EUR 92.969.364 x 0,37 x 1,5 x 0,2)
2012 EUR 11.871.922,13 (EUR 106.954.253,50 x 0,37 x 1,5 x 0,2).
Multipliziere man diese Beträge mit 0,0245 für den Lizenzsatz und einerseits mit 0,020625 x 1 für Fall 175 sowie andererseits mit 0,0625 x 0,5 für Fall 225, ergäben sich folgende Beträge:
2010:
Fall 175: EUR 4.306,14
Fall 225: EUR 6.525,45
EUR 10.830,59 brutto
2011:
Fall 175: EUR 5.214,62
Fall 225: EUR 7.900,94
EUR 13.115,56 brutto
2012:
Fall 175: EUR 5.999,03
Fall 225: EUR 9.089,44
EUR 15.088,47 brutto
Insgesamt ergebe sich daher eine Diensterfindungsvergütungsanspruch von EUR 76.242,86 brutto.
Bei der Angemessenheit der Vergütung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger mit dem alten Fibrinkleber bereits Millionen Euro an Diensterfindungsvergütung verdient habe und der neue Fibrinkleber nur eine Verbesserung des alten Klebers darstelle. Unter Berücksichtigung, dass der Kläger in Zukunft aus den beiden Erfindungen noch etwa EUR 210.000,-- brutto lukrieren könne, sei der Betrag von EUR 76.242,86 brutto für 6 Jahre gerade noch als angemessen zu bezeichnen. Von diesem Betrag sei der in drei Teilen bezahlte Betrag von EUR 17.041,58 brutto abzuziehen. Der Kläger habe diesen Betrag zwar berücksichtigt, allerdings übersehen, dass es sich bei EUR 5.850,50 um einen Nettobetrag gehandelt habe, während alle anderen Beträge Bruttobeträge seien.
Die Zinsenentscheidung gründete das Erstgericht auf § 1000 Abs 1 ABGB.
Gegen den abweislichen Teil dieses Urteil richtet sich die Berufung der klagenden Partei aus den Berufungsgründen der ”unrichtigen bzw unvollständigen Sachverhaltsfeststellung”, Verfahrensmängeln und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im gänzlich klagestattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Gegen den stattgebenden Teil – soweit dem Kläger eine höhere Dienstgebererfindungsvergütung als EUR 1.162,42 zugesprochen wurde – richtet sich die Berufung der beklagten Partei mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass dem Kläger lediglich eine Diensterfindungsvergütung von EUR 1.162,42 zugesprochen, das Klagebegehren im Übrigen aber abgewiesen werde. Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
Beide Streitteile beantragen in ihren Rechtsmittelbeantwortungen, der Berufung der Gegenseite nicht Folge zu geben.
Die Berufungen sind nicht berechtigt.
Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit die Berufungen der klagenden und der beklagten Partei grundsätzlich getrennt dargestellt werden, die Rechtsrüge, soweit zweckmäßig, allerdings zur Vermeidung von Wiederholungen gemeinsam behandelt wird.
I. Zur Berufung des Klägers
A: Unrichtige bzw unvollständige Sachverhaltsfeststellung: [...]
B: Mangelhaftigkeit des Verfahrens: [...]
Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer ausgewogenen und sorgfältigen, in keiner Weise zu beanstandenden Beweiswürdigung.
C: Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
1. Eingangs der Rechtsrüge wird auf die vom Rechtsmittelwerber ergänzend begehrten Feststellungen eingegangen, die das Erstgericht seiner Auffassung nach infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung nicht getroffen hat.
a) Unter Punkt 1.3. der Berufung begehrt der Rechtsmittelweber die zusätzliche Feststellung, dass im Zusammenhang mit den internen Patenten Nr. 6 und 7 als Bezugsgröße der Abgabepreis des Gesamtproduktes (Fibrinogenkomponente, Thrombinkomponente einschließlich Zubehör) vereinbart war, obwohl die Erfindungen lediglich die Fibrinogenkomponente betrafen und keine Abstaffelung vereinbart worden ist. Weiters, dass bei Bemessung der Erfindervergütung ein Reduktor von 15 % angewendet wurde und alle Miterfinder eine Vergütung in Höhe von zusammen 2,5 % der NVE des Gesamtproduktes zugesagt erhalten haben.”
Ein Feststellungsmangel, also das Fehlen rechtlich erheblicher Feststellungen setzt voraus, dass das Erstgericht zu einem rechtlich relevanten Themenkomplex keinerlei Feststellungen getroffen hat. Liegen allerdings Feststellungen vor, mögen diese auch nicht den Vorstellungen des Berufungswerbers entsprechen, kann von einer sekundären Mangelhaftigkeit nicht gesprochen werden. Hier hat das Erstgericht ohnehin festgestellt, dass bei der Ermittlung der Nettoverkaufserlöse der Fibrinkleber, denen die internen Patente 6 und 7 zugrunde lagen, nicht nach der Fibrinogen- und Thrombinkomponente und den sonstigen Bestandteilen der Verkaufspackungen unterschieden wurde, sondern immer die ganze Verkaufseinheit herangezogen wurde (S 24 der Urteilsausfertigung).
Da das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung ohnehin davon ausgegangen ist, dass die Umsätze nach früheren Vereinbarungen nicht abgestaffelt worden sind, erübrigt sich diesbezüglich eine gesonderte Feststellung.
Insgesamt vermeint der Rechtsmittelwerber, dass hinsichtlich der begehrten weiteren Feststellung ohnehin von einem Tatsachengeständnis der beklagten Partei auszugehen sei. Da zugestandene Tatsachen ohne weiteres der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen sind, würde sich eine gesonderte Feststellung in diesem Fall erübrigen.
Der gerügte sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor.
b) Unter Punkt 1.4. der Berufung begehrt der Rechtsmittelwerber die zusätzliche Feststellung ”Die Erfindervergütung des Klägers für die Patente 6 und 7 betrug insgesamt EUR 2,045.620,--, sodass sich der Gesamtnettoumsatz der beklagten Partei für den mit 6 und 7 behafteten Kleber auf (EUR 2,045.620,00 : 0,5 x 100) EUR 409,124.000,-- belief. Die Erfindervergütung für sämtliche 5 Miterfinder belief sich auf EUR 10,228.100,--.” . Die Feststellung sei rechtlich relevant, weil sie zeige, welche Größenordnungen die Streitparteien bei der Bemessung der Erfindervergütung für gleichwertige Erfindungen am Fibrinkleber als angemessen angesehen haben.
Entgegen der Auffassung des Rechtsmittelwerbers ist die zusätzlich begehrte Feststellung schon deshalb entbehrlich, weil – wie noch auszuführen sein wird – gerade nicht von einer Gleichwertigkeit der streitgegenständlichen Erfindungen mit den internen Patenten 6 und 7 der beklagten Partei ausgegangen werden kann.
c) Unter Punkt 1.5. der Berufung begehrt der Rechtsmittelwerber zur Erfindung Nr. 39 die ”ergänzenden” Feststellungen, dass diese Erfindung, ein Verfahren zur Virusinaktivierung sich ebenfalls nur auf die Fibrinogenkomponente beziehe, daher mit 225 vergleichbar sei, wobei 225 als höherwertig einzustufen sei.
Das Erstgericht ist in seiner rechtlichen Beurteilung ohnehin davon ausgegangen, dass die angeführten Erfindungen sämtliche die Fibrinogenkomponente betreffen. Weiterer Feststellungen bedarf es diesbezüglich nicht, zumal die Frage der Vergleichbarkeit bzw Höherwertigkeit sich nur unter Berücksichtigung der detaillierten Feststellungen zu den einzelnen Erfindungen bzw den – nicht strittigen – Patentansprüchen zu den einzelnen Erfindungen ergibt. Dass als Bezugsgröße der Preis der gesamten Abgabepackung vereinbart wurde, ergibt sich zudem bereits aus der Konstatierung des Erstgerichts (S 25/26), wonach der Kläger 0,5 % des Nettoverkaufserlöses von allen Gewebeklebstoffen ... erhalten sollte.
d) und e) Unter den Punkten 1.6. und 1.7. der Berufung begehrt der Rechtsmittelwerber zusätzliche Feststellungen zu den Erfindungen Nr. 66 und 110, wozu im Wesentlichen die Ausführungen zu Punkt c) fruchtbar gemacht werden können, auf die der Rechtsmittelwerber zu verweisen ist.
f) Unter Punkt 1.8. der Berufung begehrt der Rechtsmittelwerber die ergänzende Feststellung, dass die Erfindervergütungen in einzelnen Jahren sogar 4 mal so hoch waren wie die Fixgehälter. Zusätzlich begehrt er die Darstellung der während der Dauer der Tätigkeit bezogenen Fixgehälter und Dienstnehmererfindervergütungen.
Das Erstgericht hat zu den einzelnen Zeiträumen der Tätigkeit des Klägers für die beklagte Partei Feststellungen zu seinem Fixeinkommen samt Prämien getroffen und überdies soweit für die rechtliche Beurteilung wesentlich, detaillierte Feststellungen über die Erfindervergütungsvereinbarungen getroffen. Zusätzlicher Feststellungen bedarf es nicht.
g) Unter Punkt 1.10. der Berufung begehrt der Rechtsmittelwerber die ergänzende Feststellung, dass es für die beklagte Partei wirtschaftlich unvernünftig gewesen wäre, einem Konkurrenzunternehmen eine Lizenz an den streitgegenständlichen Erfindungen zu erteilen.
Diese ergänzende Feststellung ist schon mangels rechtlicher Relevanz entbehrlich.
h) Unter Punkt 1.19. der Berufung begehrt der Rechtsmittelwerber ergänzende Feststellungen zu ”Bemessungsregeln” der zwischen der beklagten Partei und der klagenden Partei abgeschlossenen früheren Erfindungsvergütungsvereinbarungen.
Die insoweit begehrten ”zusätzlichen” Feststellungen sind nicht nur in rechtlicher Hinsicht entbehrlich, sondern laufen zudem den ausdrücklichen Feststellungen des Erstgerichts, wonach der Kläger mit B***** seit der Übernahme keine Diensterfindungsvergütungsvereinbarung abgeschlossen hat und die Abstaffelung bei höheren Umsätzen zumindest seit 10 Jahren branchenüblich ist (S 44 der Urteilsausfertigung) zuwider. Für die rechtliche Beurteilung ist im Übrigen die rein subjektive Erwartungshaltung des Klägers in Hinblick auf zukünftige Erfindervergütungen nicht ausschlaggebend.
i) Unter Punkt 1.20. der Berufung begehrt der Rechtsmittelwerber zum wiederholten Mal, mit anderen Worten, die zusätzliche Feststellung, dass es bei der beklagten Partei firmenüblich sei, bei der Bemessung von Erfindervergütungen vom Gesamtkaufpreis der Packung als Bezugsgröße auszugehen, keine Abstaffelung vorzunehmen und einen Reduktor von 15 % anzuwenden. Diesbezüglich kann der Rechtsmittelwerber auf die Ausführungen zu h) verwiesen werden.
j) Zu Punkt 1.21. der Berufung begehrt der Rechtsmittelwerber die zusätzliche Feststellung, dass es sich bei den vom Erstgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Lizenzsätzen ”lediglich um Lizenzsätze für Erfindungen in Deutschland” handle und nicht festgestellt werden könne, in welcher Höhe sich die Lizenzsätze für Erfindungen in Österreich bewegten.
In diesem Zusammenhang ist dem Rechtsmittelwerber entgegenzuhalten, dass das Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung ausdrücklich konstatiert hat, dass eine Befragung österreichischer Patentanwälte 1997 die in der Folge angeführten Lizenzsätze ergab. Die ”zusätzlich begehrte Feststellung”, wonach die Lizenzsätze für Erfindungen in Österreich nicht festgestellt werden könnten, stünden somit mit diesen Ausführungen im Widerspruch (vgl S 57 der Urteilsausfertigung).
k) Unter Punkt 1.22. begehrt der Rechtsmittelwerber Feststellungen über von ihm im Internet angestellte Recherchen im Bezug auf Pharmig, auf die mangels Rechtserheblichkeit nicht einzugehen ist.
l) Unter Punkt 1.23. der Berufung begehrt der Rechtsmittelweber die zusätzliche Feststellung, dass durch die vom Kläger zusammen mit dem Miterfinder Dr. Broermann geltend gemachte Erfindervergütung für die Erfindungen mit den internen Nummern 175 und 225 die Höchstbelastungsgrenze nicht überstiegen wird.
Bei dieser ”Feststellung” handelt es sich letztlich um die Vorwegnahme einer von mehreren Faktoren abhängigen rechtlichen Beurteilung. Hiezu können die Ausführungen zu c) fruchtbar gemacht werden können, auf die der Rechtsmittelweber zu verweisen ist.
m) Unter den Punkten 1.24 und 1.25 begehrt der Rechtsmittelwerber teilweise zusätzliche, teilweise abweichende Feststellungen zu den erstgerichtlichen Feststellungen betreffend die Patente mit den internen Nummern 114 und 148.
Das Erstgericht hat jedenfalls für die rechtliche Beurteilung ausreichende Feststellungen zu diesen Patenten (Seite 43 der Urteilsausfertigung) getroffen.
n) Abschließend begehrt der Rechtsmittelwerber zu Punkt 1.26 der Berufung zusätzliche Feststellungen betreffend die Lizenz, die die beklagte Partei der Firma Haemacure im August 1999 erteilte.
Den Ausführungen zur sekundären Mängelrüge ist gemein, dass der Rechtsmittelwerber statt der vom Erstgericht jeweils getroffenen – für die rechtliche Beurteilung völlig ausreichenden – Feststellungen angeblich „zusätzliche“ Konstatierungen begehrt, die in Wahrheit jedoch weitestgehend (nahezu) wörtliche Wiedergabe des Parteienvorbringens des Klägers darstellen.
Damit werden allerdings keine Feststellungsmängel aufgezeigt, hat doch das Erstgericht Feststellungen getroffen, mögen diese auch nicht (vollständig) im Sinn des Rechtsmittelwerbers sein.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang auszuführen, dass eine gesetzmäßig ausgeführte Tatsachen- und Beweisrüge im Zusammenhang mit der Geltendmachung des „Fehlens rechtlich erheblicher Feststellungen“ ebenfalls nicht vorliegt.
II.: Zu den Rechtsrügen der klagenden und der beklagten Partei:
Vorweg ist auszuführen, dass die beklagte Partei zwar die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens infolge punktuell mangelhafter Entscheidungsbegründung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend macht, in Wahrheit die Berufung aber nur Ausführungen enthält, die der Rechtsrüge zuzuordnen sind.
Die Rechtsrüge der beklagten Partei wird daher im Zusammenhang mit den korrespondierenden Punkten der Rechtsrüge der klagenden Partei behandelt. Der Behandlung der Rechtsrüge ist voranzustellen, dass das Erstgericht unter Berücksichtigung der umfangreichen, soweit zweckmäßig unter Beiziehung eines Sachverständigen ermittelten Sachverhaltsgrundlage die vom Obersten Gerichtshof ausgearbeiteten Kriterien für die Bemessung der Vergütung für die gegenständlichen Dienstnehmererfindungen beachtet hat und seine rechtliche Beurteilung vom Berufungsgericht gebilligt wird.
A) Stillschweigende Vertragsergänzung – Individualübung – Betriebsübung
Unter den Punkten 3.1 bis 3.3 der Berufung versucht der Kläger unter Heranziehung verschiedener Rechtsgrundlagen einen Anspruch auf Berücksichtigung derselben Bemessungskriterien wie sie früheren Vergütungsvereinbarungen entsprochen hatten, abzuleiten.
Zunächst releviert der Kläger, dass er etwa 75 % seines Gesamtentgelts unter dem Titel der Erfindervergütung ausbezahlt erhalten habe. Das Entlohnungssystem der beklagten Partei habe einen Anreiz bilden sollen, den Kläger zu extremen Höchstleistungen anzuspornen. Der Kläger habe darauf vertrauen dürfen, dass ihm auch in Zukunft für seine Erfindungen Vergütungen bezahlt werden, die den bisherigen Kriterien (Bezugsgröße Nettoverkaufspreis des Gesamtprodukts, keine Abstaffelung, Reduktor pauschal 15 %) entsprechen und sich in vergleichbarer Höhe wie die Erfindungsvergütungen bewegen, die er für vergleichbare Erfindungen in früherer Zeit gemacht habe. Einen Änderungsvorbehalt der beklagten Partei habe es nie gegeben. Ergänzungen des Dienstvertrags könnten auch in stillschweigender Form erfolgen, wobei bei der Frage von stillschweigenden Zusagen ein großzügiger Maßstab anzulegen sei.
Entgegen der vom Rechtsmittelwerber vertretenen Auffassung ist darauf hinzuweisen, dass bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage größte Vorsicht geboten ist, weil die Gefahr besteht, dass dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinn waren. Eine konkludente Handlung darf nur angenommen werden, wenn sie nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund übrig sein, daran zu zweifeln, dass der Wille, eine Rechtsfolge in einer bestimmten Richtung herbeizuführen, vorliegt (RIS-Justiz RS0013947; auch RS0014150; RS0109021; RS0053866). Für die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf einen rechtsgeschäftlichen Willen legt § 863 ABGB einen strengen Maßstab an (RIS-Justiz RS0014146; 9 ObA 191/00d; 9 Ob 68/14m ua).
Aus dem gesamten Sachverhalt lässt sich kein Hinweis auf einen Selbstbindungswillen der beklagten Partei hinsichtlich der für die Bemessung der Dienstnehmererfindungsvergütung heranzuziehenden Kriterien für die Zukunft ableiten. Insbesondere geht der Rechtsmittelwerber bereits mit der Behauptung, dass Motivation zu weiteren Erfindungen Grund für relativ geringes Fixum und relativ hohe Erfindervergütungen gewesen sei, nicht vom Sachverhalt aus. Schon aus diesem Grund ist der – auch sonst in keiner Weise nachvollziehbare – Einwand der Sittenwidrigkeit sollte dem Kläger nunmehr eine geringere Erfindervergütung zuerkannt werden als bisher, unberechtigt.
Wenn sich der Rechtsmittelwerber auf Vorauflagen von Bartenbach/Volz stützt, versucht er mit dem Hinweis auf die dort vertretene Lehrmeinung, dem Ergebnis einer komplexen Ermittlung der angemessenen Vergütung für die hier zu beurteilenden Dienstnehmererfindungen im Sinn der §§ 8 ff PatG vorzugreifen.
Der Rechtsmittelwerber stellt noch einmal detailliert die Vereinbarungen über Erfindervergütungen betreffend Medizinprodukte und Arzneimittel in den Raum und versucht daraus die von ihm behauptete Individualübung abzuleiten. Aus den Vergütungsvereinbarungen betreffend Patente an Arzneimitteln „ergäbe sich eindeutig“, dass als Bezugsgröße der Nettoverkaufserlös des Gesamtproduktes herangezogen worden sei, keine Abstaffelung stattgefunden habe und ein Reduktor von pauschal 15 % herangezogen worden sei.
In diesem Zusammenhang ist dem Rechtsmittelwerber sein eigenes Vorbringen entgegenzuhalten, wonach allfällige Gemeinsamkeiten bei den bisherigen – mit I***** – vereinbarten Dienstnehmererfindungsvergütungen wie Bezugsgröße, fehlende Abstaffelung und Reduktor nur für vergleichbare Erfindungen (Hervorhebung durch das Berufungsgericht) fruchtbar gemacht werden könnten.
Soweit der Rechtsmittelwerber mit der Vergleichbarkeit der Patente 6 und 7 mit den klagsgegenständlichen Erfindungen argumentiert, geht er nicht von den Feststellungen aus, wonach
● die Patente Nr 6 und 7 das Potential hatten, allfällige Mitbewerber vom Markt zu verdrängen
● diese die industrielle Produktion des Fibrinklebers eingeleitet haben
● mit diesen Patenten Pionierarbeit geleistet wurde und die I***** zum Weltmarktführer im Bereich der Fibrinkleber wurde
● diese Patente in Deutschland nicht patentgeschützt und trotzdem Marktführer waren
● sich die Stellung des Klägers im Unternehmen laufend verbesserte
● es sich bei den gegenständlichen Erfindungen Nr 175 und 225 um solche handelte, die eine Verbesserung an sich bekannter Hilfsmittel für die Gewebeklebung betreffen.
● Die gegenständlichen Patente Erfindungen zur Verbesserung des Standes der Technik betreffen; eine Alleinstellung gegenüber Konkurrenzprodukten nicht erzielt wird.
● Die I***** Fibrinkleber immer viel größeren Marktanteil als Beriplast hatten.
Hinsichtlich der behaupteten Vergleichbarkeit der gegenständlichen Erfindungen mit den Patentnummern 39, 66 und 110 kann zu den Unterschieden auf die detaillierten Feststellungen (Urteil Seiten 26 bis 28) verwiesen werden.
Insbesondere übergeht der Rechtsmittelwerber, dass es sich bei den Parametern für die Erfindervergütungen nicht um freiwillige Leistungen, sondern um jeweilige im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen handelte und der Kläger zumindest seit der Fusion mit B***** keine entsprechenden Vereinbarungen mehr abgeschlossen hat.
Soweit der Rechtsmittelwerber sich auf eine Betriebsübung beruft, lässt sich eine solche aus dem zur Gänze vom Berufungsgericht übernommenen Sachverhalt nicht ableiten.
Unter Betriebsübung versteht man die regelmäßige Wiederholung gleichförmiger Verhaltensweisen im Betrieb ( Neumayr/Reissner in ZellKomm 2 § 864a ABGB Rz 81 mwN). Eine vom Arbeitgeber durch regelmäßige, vorbehaltlose Gewährung bestimmter Leistungen an die Gesamtheit seiner Arbeitnehmer begründete „betriebliche Übung“ kann, soweit sie seinen Willen, sich diesbezüglich auch für die Zukunft zu verpflichten, unzweideutig zum Ausdruck bringt, durch die – gleichfalls schlüssige Zustimmung der Arbeitnehmer zum Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge werden (RIS-Justiz RS0014539; RS0014543; 9 ObA 84/14i uva).
Vorliegend kann mangels eines unzweideutig zum Ausdruck gebrachten Willens der beklagten Partei bei der Wahl der Kriterien für die Bemessung der bisherigen Erfindungsvergütungen sich diesbezüglich auch für die Zukunft zu verpflichten, nicht einmal eine Individualübung angenommen werden. Umsoweniger ergibt sich aus den Feststellungen eine betriebliche Übung. Sofern der Rechtsmittelwerber eine derartige behauptet, widerspricht dies den erstgerichtlichen Feststellungen. Da die Rechtsrüge in diesem Zusammenhang daher nicht gesetzmäßig ausgeführt ist, ist auf sie nicht näher einzugehen.
Die Berufung auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz scheitert schon daran, dass der Kläger nicht einmal nachvollziehbar behauptet hat, dass bestimmte Arbeitnehmer in der gleichen Situation besser behandelt worden wären als er selbst, und sich zudem aus dem Sachverhalt kein derartiger Hinweis ergibt.
B) zu Punkt 3.4. der Berufung
Das Kernstück der Rechtsrüge des Klägers ist die Bekämpfung der Rechtsansicht des Erstgerichtes, dass es sich beim zugesprochenen Betrag um eine angemessene Erfindervergütung iSd Patentgesetzes handle.
Sowohl das Erstgericht als auch der Rechtsmittelwerber gehen davon aus, dass dem Arbeitnehmer gemäß § 8 Abs 1 PatG eine „angemessene“ besondere Vergütung für Dienstnehmererfindungen gebührt.
Das Erstgericht hat die höchstgerichtlichen Entscheidungen zu §§ 8ff PatG zutreffend dargelegt.
Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist bei der Vergütung iSd § 8 PatG gemäß § 9 PatG nach den Umständen des Falls insbesondere Bedacht zu nehmen:
a) Auf die wirtschaftliche Bedeutung der Erfindung für das Unternehmen;
b) auf eine sonst etwa erfolgte Verwertung der Erfindung im Inland oder Ausland;
c) auf den Anteil, den Anregungen, Erfahrungen, Vorarbeiten oder Hilfsmittel des Unternehmens des Arbeitgebers oder dienstliche Weisungen an dem Zustandekommen der Erfindung gehabt haben.
Der Oberste Gerichtshof hat darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber weitere Hinweise für die Errechnung der Vergütung offenbar deshalb nicht in das Gesetz aufgenommen hat, weil die Normierung starrer, kasuistischer Richtlinien oder derartiger Berechnungsmethoden den vielfältigen wirtschaftlichen Gegebenheiten und den besonderen Umständen des Einzelfalls, auf die er in § 9 PatG ausdrücklich verwiesen hat, nicht Rechnung trüge. Die gerichtliche Festsetzung der Höhe einer Vergütung iSd § 8 PatG sei daher unter Beachtung der in § 9 PatG beispielsweise vorgezeichneten Umstände und aller sonstigen Momente, die für die Beurteilung aus wirtschaftlichen und aus anderen im Zusammenhang mit der Erfindung stehenden Gründen ebenso bedeutungsvoll sind, nach dem § 273 ZPO vorzunehmen (9 ObA 7/04a).
1.) Dem Aufbau der Berufung folgend wird zunächst auf das Argument des Rechtsmittelwerbers eingegangen, dass der Sachverständige nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfüge.
Bei diesen Ausführungen handelt es sich nicht um rechtliche Erwägungen. Die Frage, ob jemand die für die Erfüllung der Aufgabe eines Sachverständigen notwendige Fachkunde hat, ist eine Frage der Beweiswürdigung (3 Ob 230/11m mwN; 16 Ok 8/10).
Selbst wenn die diesbezüglichen Ausführungen – neuerlich – unter dem Blickwinkel der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung beleuchtet werden, ist für den Standpunkt des Rechtsmittelwerbers nichts gewonnen.
Der Rechtsmittelwerber bringt nicht zum Ausdruck, welche konkrete Feststellung (mit dem Argument der mangelnden Fachkenntnis des Sachverständigen) bekämpft wird und welche ersatzweise Feststellungen das Erstgericht aufgrund welcher Beweisergebnisse hätte treffen müssen. Es liegt sohin schon keine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge vor ( Kodek in Rechberger ZPO 4 § 471 Rz 8 mwN).
Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass gegen die ausführliche und sorgfältige Beweiswürdigung des Erstgerichts, das dem Sachverständigen besondere Verlässlichkeit und dessen Gutachten Nachvollziehbarkeit attestierte keinerlei Bedenken bestehen.
Mit dem Argument, dass der Sachverständige nicht konkret angegeben habe, welche Vergütungsvereinbarungen er für sein Gutachten analog herangezogen habe, obwohl es ihm freigestanden wäre, die Vergütungsvereinbarungen, auf die er sich beziehen wolle, zu anonymisieren, vermag der Rechtsmittelwerber keinerlei Bedenken an der Fachkunde des Sachverständigen zu wecken. Dieser hat logisch nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass es sich bei den Vergütungsvereinbarungen um sensible, dem Bereich der Betriebsgeheimnisse zuzuordnende Bereiche handelt. Der Umstand, dass der Sachverständige von Vergütungsvereinbarungen aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit als Chemiker und Patentanwalt Kenntnis hat, setzt nicht zwangsläufig voraus, dass er sich auch im Besitz (von Kopien) solcher Vereinbarungen befindet. Die Argumentation der klagenden Partei läuft im Wesentlichen darauf hinaus, dass der Sachverständige im jeweiligen Verfahren seine Fachkunde durch entsprechende Unterlagen zu belegen hätte. Dies ist in der ZPO nicht vorgesehen. Soweit der Rechtsmittelwerber wiederum die behauptete Befangenheit des Sachverständigen ins Spiel bringt, ist er auf die Behandlung seiner Rekurse zu verweisen.
Nicht nachvollziehbar ist das Argument des Rechtsmittelwerbers, dass das Gericht hätte feststellen müssen, dass auf Pharmig-Mitgliedsbetrieben derzeit 594 europäische Patente laufen, davon 405 auf B***** und dass nach diesen Vereinbarungen immer als Bezugsgröße der gesamte Packungspreis genommen worden sei, es keine Abstaffelung gegeben habe und stereotyp ein Reduktor von 15 % eingesetzt worden wäre. Diese „ergänzende Feststellung“ sprengt bei weitem auch das Klagevorbringen, zumal nicht anzunehmen ist, dass es sich bei sämtlichen 405 Patenten der Beklagten um solche betreffend Fibrinkleber handelt. Soweit es die aus den Feststellungen ersichtlichen Patente betrifft, hinsichtlich derer der Rechtsmittelwerber die „Gleichwertigkeit“ mit den hier gegenständlichen Patenten behauptet, wurde bzw wird darauf an geeigneter Stelle eingegangen.
Auf die weiteren Ausführungen des Rechtsmittelwerbers, soweit sie Aussagen des Sachverständigen im Zuge der Befragung betreffen, ist schon mangels Zuordenbarkeit zu einem bestimmten Rechtsmittelgrund nicht einzugehen.
Soweit der Rechtsmittelwerber die Wahl der Methoden des Sachverständigen in Zweifel zieht, handelt es sich diesbezüglich um eine Frage der Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0119439), die das Erstgericht in einer vom Berufungsgericht in keiner Weise zu beanstandenden Weise vorgenommen hat.
2.) Zur Lizenzanalogie:
Wurden vom Dienstgeber bereits Lizenzen für die zu vergütende Erfindung vergeben, können die dabei vereinbarten Lizenzgebühren vorrangig als Anhaltspunkt dienen („konkrete Lizenzanalogie“). Gibt es keine Lizenzverträge für die konkrete Erfindung oder bieten sie aus irgendwelchen Gründen keine verlässlichen Anhaltspunkte, ist nach der Methode der „abstrakten Lizenzanalogie“ vorzugehen und auf die in der Branche (allenfalls im Betrieb) üblichen Lizenzsätze abzustellen (9 ObA 7/04a mwN).
Der Rechtsmittelwerber zitiert (Seite 39 der Berufung) deutsche Literatur, wonach der konkreten Lizenzanalogie der Vorzug zu geben ist. In diesem Zusammenhang übergeht er allerdings, dass dabei geprüft wird, ob der Arbeitgeber Lizenzverträge über die konkret zu vergütende Diensterfindung geschlossen hat. Nicht als ausreichend werden Lizenzverträge über Vorläufererfindungen angesehen ( Bartenbach-Volz Arbeitnehmererfindungen 6 [2014] Rz 262 mwN). Dies entspricht auch der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs.
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass hinsichtlich der hier zu beurteilenden Erfindungen 175 und 225 keine Lizenzvereinbarungen getroffen wurden. Schon aus diesem Grund scheidet die konkrete Lizenzanalogie aus.
Das Erstgericht hat die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sowie die herrschende Lehre zur Lizenzanalogie umfassend und zutreffend dargestellt und berücksichtigt.
3.) Zur Bezugsgröße:
In diesem Zusammenhang wird auf die Rechtsrüge beider Parteien eingegangen:
a) Argumentation des Klägers:
Bei der Ermittlung der Bezugsgröße stellt sich der Rechtsmittelwerber unter Hinweis auf Literaturmeinungen auf den Standpunkt, dass der Fibrinkleber eine „Gesamtanlage“ darstelle, die von der Fibrinogenkomponente entscheidend geprägt werde.
Der Rechtsmittelwerber übergeht in diesem Zusammenhang die explizite Feststellung (Seite 40f der Urteilsausfertigung), wonach die kleinste technisch-wirtschaftliche (funktionelle) Einheit der Fibrinogenanteil ist. Anders als bei chemischen Verbindungen oder pharmazeutischen Zusammensetzungen ist das Produkt nicht ein einheitlicher Körper, sondern erlaubt den Vergleich mit Gerätschaften oder Maschinen, die ebenfalls aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzt sind. Wenn nur zu einem Bestandteil ein vorteilhafter Herstellungsverfahrensschritt lizenziert ist, wird nur der anteilige Wert des damit hergestellten Bestandteils des Arzneimittels als Basis herangezogen und nicht der Verkaufspreis des gesamten Arzneimittels.
Im Übrigen verkennt der Rechtsmittelwerber, dass auch in der Literatur die kleinste technisch-wirtschaftliche Einheit maßgeblich ist, die durch die Diensterfindung (Hervorhebung durch das Berufungsgericht) ihr kennzeichnendes Gepräge erhalten hat. Bartenbach/Volz (Arbeitnehmererfindungen 6 [2014] Rz 281) erachten als entscheidend, welche Teile des Produktes bzw Verfahrens hinsichtlich ihrer wesentlichen Eigenschaften oder Funktionen erheblich verbessert, verändert oder sonstwie gestaltet oder wesentlich beeinflusst werden. Für diese Feststellung werde regelmäßig von der Patentanmeldung bzw der Patentschrift ausgegangen. Bei der insoweit gebotenen Prüfung der kleinsten technisch-wirtschaftlichen Einheit könne es auch eine Rolle spielen, ob eine Gesamtvorrichtung üblicherweise als Ganzes geliefert werde und ob sie durch den geschützten Teil insgesamt eine Wertsteigerung erfährt. Für die Wahl der Gesamtanlage/des Gesamtproduktes könne es sprechen, wenn durch die Erfindung eine Anlage neuen Typs entstehe, also grundlegende Eigenschaften oder Funktionen der gesamten Anlage bzw des Gesamtprodukts (wesentlich) verbessert werden.
Von „einer Anlage neuen Typs“ kann im vorliegenden Fall ausgehend von der Feststellungsgrundlage im Zusammenhalt mit den Patentansprüchen betreffend die gegenständlichen Erfindungen aber gerade nicht ausgegangen werden. Zudem beschränkt sich die Erfindung unstrittigerweise auf die Fibrinogenkomponente, die ursprünglich allein, nämlich ohne Thrombinkomponente, verkauft wurde.
Dieselben Autoren (Arbeitnehmererfindungsgesetz 5 [2013] § 9 Rz 126f) schlagen unter Hinweis auf die vom BGH vertretene Auffassung, wonach auf die kleinste technisch-wirtschaftliche Einheit abzustellen ist, die noch von der Erfindung geprägt bzw in ihrer Funktion beeinflusst wird vor, zu ermitteln, welcher Umsatzteil konkret der Erfindung zugeordnet werden kann. Hierbei sei regelmäßig die Patentschrift maßgeblich und werde gefragt, was durch die Erfindung erreicht werden solle und was effektiv erreicht werde.
Hellebrand/Himmelmann (Lizenzsätze für technische Erfindungen 4 [2011]; Seite 5) vertreten unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH die Auffassung, dass der Wert des gesamten Gegenstands als Bezugsgröße dann für angemessen angesehen werden soll, wenn der Gegenstand durch die Erfindung sein kennzeichnendes Gepräge erhält. Sei dies nicht der Fall, werde der technisch-patentrechtlichen Bedeutung der Erfindung für den gesamten Gegenstand durch Ansatz eines wertbeeinflussten Anteils Rechnung getragen, der einen Bruchteil des Wertes des gesamten Gegenstands betrage.
Burgstaller/Bürscher (Erfindungsvergütung für Dienstnehmer [2014] Seite 105) bezeichnen ebenfalls als Bezugsgröße die kleinste technisch-wirtschaftliche (funktionelle) Einheit, auf die sich die Erfindung bezieht oder auswirkt oder die sie wesentlich prägt. Mayr (Vergütung für Erfindungen von Dienstnehmern, 126 mwN) sieht als Normalfall die kleinste Organisationseinheit, zu der die erfinderische Lehre als Teil gehört und die in Verbindung mit sonstigen, zum allgemeinen Stand der Technik gehörenden Merkmalen und Qualifikationskriterien eine in sich geschlossene Einheit darstellt, die nunmehr ihrerseits wiederum durch die erfinderische Lehre funktional bestimmt und geprägt wird.
Das Erstgericht hat daher ausgehend von der Feststellung, dass die Fibrinogenkomponente die kleinste technisch-wirtschaftliche (funktionelle) Einheit darstellt, im Einklang mit der herrschenden Auffassung lediglich die Fibrinogenkomponente als Bezugsgröße angenommen.
Der durch die Bedeutung der Fibrinogenkomponente für das Gesamtprodukt vorliegenden Wertsteigerung hat das Erstgericht – unter Zugrundelegung der Ausführungen des Sachverständigen – durch einen 50-%igen Zuschlag hinreichend Rechnung getragen.
b) Die beklagte Partei wendet sich gegen die Berücksichtigung eines Zuschlags zur Fibrinogenkomponente als Bezugsgröße. Es gebe keinerlei Grundlage dafür, einen „Gebrauchswert steigernden Effekt der Erfindung“ zu berücksichtigen.
Die Rechtsmittelwerberin übergeht in diesem Zusammenhang, dass schon die entsprechende Feststellung eine hinreichende Grundlage bildet. Im Übrigen gehen auch Bartenbach/Volz (Arbeitnehmererfindungsgesetz 5 § 9 Rz 126) davon aus, dass im Einzelfall die Grenzen bei der Bestimmung der Bezugsgröße fließend sind, sodass der Wert des Einzelteils auch durch einen Zuschlag oder durch einen Multiplikator (zB das 1,5-fache des Nettoverkaufspreises des erfindungsgemäßen Einzelteils ...) ermittelt werden kann; nichts anderes hat das Erstgericht aber durch Berücksichtigen eines 50-%igen Zuschlags zu dem mit der Fibrinogenkomponente erzielten Umsatz getan. Auch Himmelmann (in Reimer/Schade/Schippel/Kaube ArbEG, 370) führt als Beispiel eine Kombination der Lizenz des Teils mit einem Zuschlag für die Verbesserung der Gesamtvorrichtung an. Ebenso führt Mayr (aaO) aus: „Bei der Frage, welche Einheit heranzuziehen ist, ist auch zu berücksichtigen, auf welcher Grundlage die Lizenz in dem betreffenden Industriezweig üblicherweise vereinbart wird und ob üblicherweise der patentierte Teil allein oder nur in Verbindung mit der Gesamtvorrichtung im Wert gestiegen ist. Da nach den Feststellungen zwar die kleinste technisch-wirtschaftliche Einheit die Fibrinogenkomponente darstellt, jedoch das Gesamtprodukt durch die gegenständlichen Erfindungen eine Wertsteigerung erfahren hat, bestehen gegen die Berücksichtigung eines 50-%igen Zuschlags durch das Erstgericht keinerlei Bedenken.
4.) Zur Abstaffelung:
a) In diesem Zusammenhang vermeint der Kläger, dass eine Abstaffelung gemäß §§ 8 und 9 PatG nicht vorgesehen sei.
Der Rechtsmittelwerber hat selbst darauf hingewiesen, dass die in § 9 leg. cit. genannten Kriterien nicht taxativ aufgezählt sind. Bereits das Erstgericht hat auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 9 ObA 51/05y hingewiesen, in der der Oberste Gerichtshof eine vom Sachverständigen vorgenommene Abstaffelung ausdrücklich gebilligt hat. Auch im vorliegenden Fall ist ausdrücklich festgestellt, dass in der Pharma-Branche eine Abstaffelung jedenfalls in den letzten zehn Jahren üblich war.
Soweit der Rechtsmittelwerber unter Hinweis auf eine Vorauflage von Bartenbach/Volz vermeint, dass der Arbeitgeber an eine solche Vergütungsberechnung in Zukunft gebunden ist, wenn er in der Vergangenheit bei der Vergütungsberechnung eine Abstaffelung allgemein nicht berücksichtigt hat, geht er nicht von den im vorliegenden Fall wesentlichen Feststellungen aus.
Insbesondere negiert er in diesem Zusammenhang, dass die bisherigen Erfindungsvergütungsvereinbarungen ausschließlich aus I*****-Zeiten stammten, als der Umsatz mit Fibrinklebern noch deutlich geringer war und dass eine Abstaffelung erst in den letzten zehn (bis fünfzehn) Jahren üblich geworden ist.
b) Die beklagte Partei releviert zu diesem Themenkomplex, dass das Erstgericht für Umsätze über rund 50 Mio Euro eine noch weitergehendere Abstaffelung auf 15 % für Umsätze bis 100 Mio Euro und 10 % für darüber hinausgehende Umsätze hätte berücksichtigen müssen. Die Abstaffelungstabelle von Kaube sei bereits über 30 Jahre alt. Der Sachverständige habe in seinem Gutachten hinterfragt, ob die Abstaffelung bis auf 0,2 auch für den stark übersteigenden Bereich gerechtfertigt sei oder noch weiter herabgesenkt werden müsse.
Mit diesen Ausführungen geht die Rechtsmittelwerberin weder vom festgestellten Sachverhalt noch von der herrschenden Lehre aus.
Himmelmann (aaO, 383f) beschäftigt sich ausdrücklich mit der Frage der Fortführung der Staffel bei Umsätzen über 100 Mio D-Mark (entspricht rund 50 Mio Euro) und gelangt zu dem Schluss, dass eine weitere Degression offenbar nicht angemessen sei; einer weiteren Abstaffelung könne daher nicht das Wort geredet werden. Auch Bartenbach/Volz gehen in der 5. Auflage ihres Kommentars zum Gesetz über Arbeitnehmererfindungen [2013] nach wie vor als selbstverständlich von der Abstaffelungstabelle nach Kaube aus (Anhang 1 zu § 11, Seite 687).
Es besteht daher keinerlei Veranlassung für eine weitergehende Abstaffelung, als sie das Erstgericht vorgenommen hat.
5.) Zur Höchstbelastungsgrenze:
a) Der Kläger vermeint aus den Ausführungen des Sachverständigen schließen zu können, dass durch die von ihm geforderten Prozentsätze von 0,75 % für Case 175 und 0,475 % für Case 225 unter Berücksichtigung des Anteils des Miterfinders die Höchstlizenzgrenze keinesfalls erreicht werde.
Auch in diesem Zusammenhang geht der Rechtsmittelwerber nicht von den Feststellungen, sondern vom Wunschsachverhalt aus und ist daher auf die diesbezüglichen Ausführungen nicht näher einzugehen.
b) Die beklagte Partei vermeint in diesem Zusammenhang, dass die vom Erstgericht festgestellte Gesamtlizenzbelastung von 5 % des Produktes sowie des Fibrinogen-Anteils zu hoch angesetzt sei.
Bei ihren weiteren Ausführungen verlässt auch die beklagte Partei den Boden der Feststellungen und „würdigt“ Beweismittel, insbesondere Sachverständigenausführungen in ihrem Sinn. Die Rechtsrüge ist daher insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt und somit unbeachtlich.
Auch die von der Rechtsmittelwerberin unter Berufung auf Mayr angestellte Berechnung der Höchstbelastungsgrenze als ein Prozentsatz des Nettogewinns ist nicht nachvollziehbar und verlässt – schon angesichts der ausdrücklichen Feststellung auf Seite 46 der Urteilsausfertigung – den Boden der Sachverhaltsgrundlage.
6.) Zum Lizenzsatz:
a) Soweit der Kläger damit argumentiert, dass die Firma Haemacure bereit gewesen sei, als Lizenz für eine bloße nicht patentierbare Verbesserung des FK eine Lizenzgebühr von 4 % zu entrichten, ist er auf die Erwägungen zu Punkt 2. (Lizenzanalogie) zu verweisen.
Den weiteren Ausführungen des Rechtsmittelwerbers ist die Feststellung (Seite 46 der Urteilsausfertigung) entgegenzuhalten, wonach die Lizenzsätze für vergleichbare Erfindungen überwiegend zwischen 3 % und 5 % liegen. Soweit der Rechtsmittelwerber mit Trimborn (Lizenzsätze für Erfindungen in Deutschland ab 1995) argumentiert, ist ihm einerseits die Bandbreite von 1,25 bis 20 % entgegenzuhalten, die keine Rückschlüsse auf den konkreten Fall zulässt, andererseits auf Hellebrand/Himmelmann (Lizenzsätze für technische Erfindungen 4 [2011], 329f) zu verweisen. Die Autoren zitieren eine Empfehlung der Schiedsstelle betreffend ein biosynthetisches Arzneimittel unter anderem wie folgt: „Was die marktüblichen Erfindungslizenzen im pharmazeutischen Bereich anbelangt, so muss man ohne Zweifel der Antragsgegnerin darin Recht geben, dass Lizenzsätze im Bereich hinaus bis zu 10 % – bezogen auf patentierte Erfindungen – heutzutage auch im Bereich patentgeschützter pharmazeutischer Produkte die absolute Ausnahme darstellen [...] Zusammenfassend hält die Schiedsstelle vor diesem Hintergrund den reinen erfindungsbezogenen Lizenzsatz dieses eher außergewöhnlichen Erfindungskomplexes in Höhe von 7 % bis 9 % für angemessen. Es dürfte zutreffend sein, wenn sich die verfahrensgegenständliche Stofferfindung des Antragstellers mit 5 % in diesem Komplex einordnet und damit einen Wert erreicht, der im deutschen Umfeld Stofferfindungen, die einem Erfindungskomplex angehören, normalerweise versagt bleibt.“
Unter Berücksichtigung der sich aus den Feststellungen ergebenden Besonderheiten des vorliegenden Falles erscheint die Berücksichtigung eines Lizenzsatzes, der an der Obergrenze der für vergleichbare Erfindungen gebührenden Lizenzsätze anzusetzen ist, angemessen.
b) Soweit die beklagte Partei in ihrer Berufung als angemessenen Lizenzsatz 0,97 % für die Erfindungen 175 und 225 annimmt, ist sie auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Insgesamt vermögen daher beide Berufungen auch keine unrichtige rechtliche Beurteilung des Erstgerichts aufzuzeigen.
Den in allen Punkten unberechtigten Berufungen ist daher der Erfolg zu versagen.
Eine Kostenentscheidung hatte in Hinblick auf den Kostenvorbehalt des Erstgerichts gemäß § 52 Abs 3 ZPO zu unterbleiben.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Ausmittlung der Dienstnehmererfindungsvergütung von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls geprägt ist und eine Rechtsfrage nur der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht vorliegt.
[Der Oberste Gerichtshof wies die außerordentliche Revision am 25.2.2016 zurück, 9 ObA 49/15v.]
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