34R146/14m – OLG Wien Entscheidung

1.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y – Summer Splash; ecolex 2003, 608 – More; RIS Justiz RS0078944; EuGH C 342/97 – Lloyd , Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight; RIS-Justiz RS0043640; RW0000786) .

1.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g – Ionit/Isonit). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 – Sabel/Puma , Rn 23; 4 Ob 139/02y – Summer Splash; ecolex 2003, 608 – More; RIS-Justiz RS0117324; EuGH C 120/04 – Thomson life, Rn 28) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 342/97 – Lloyd, Rn 26; C 291/00 – LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01 – Orange , Rn 64).

1.6. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753, insb [T9]; EuGH C 251/95 – Sabel/Puma; C 206/04 – Muelhens). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y – Hotel Harmonie/Harmony Hotels; 4 Ob 57/14g – Ionit/Isonit). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74 = SZ 47/103 – Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p – Junkerschinken).

1.7. In klanglicher Hinsicht haben Endungen im Allgemeinen einen erheblichen Auffälligkeitswert (ÖBl 1976, 164 – Palmers/Falmers mwN; 4 Ob 29/98b – GARANTA; 4 Ob 225/03x – luminos/LUMINA; RIS-Justiz RS0079438).

1.8. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht 4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).

1.9. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (EuGH C 193/06 P – Quick/Quicky).

1.10. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b – gotv; 17 Ob 1/08h – Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t – Peter Max/Spannmax; RIS-Justiz RS0079033). Bei Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01 = PBl 2002, 135 – Jack Jones; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h – Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t – Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).

Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl C 120/04, ÖBl 2006, 143 – Thomson life) kann – übereinstimmend mit der vorgenannten, jüngeren Rechtsprechung – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t – Jukebox; Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero; jüngst 4 Ob 181/14t – Peter Max/Spannmax) .

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr insgesamt zu verneinen.

2.1. Der Schutz der „bekannten Marke“ (im Sinne des § 30 Abs 2 MSchG) setzt keine Verwechslungsgefahr voraus, wohl aber eine solche Ähnlichkeit, dass das Publikum die Zeichen gedanklich miteinander verknüpft (EuGH C 408/01 = Slg 2003, I 12537 – Adidas-Salomon und Adidas Benelux; EuGH C 487/07 – L’Oréal mwN; weiterführend Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 62 ff und 181 ff). Die Tatsachenrüge wendet sich in diesem Kontext gegen die Negativfeststellung der Rechtsabteilung, dass die Antragstellerin (sinngemäß) die Bekanntheit ihres Zeichens in erster Instanz nicht bewiesen hat.

Das Rekursgericht teilt jedoch die gesamtwürdigende Einschätzung der vorgelegten Urkunden durch die Rechtsabteilung, wonach die Rekurswerberin die Widerspruchsmarke in nicht datierten Prospekten nur ein paar Mal als reine Wortmarke in Alleinstellung, sonst jedoch in abgewandelter Form durch Hinzufügen einprägsamer grafischer Gestaltungselemente (ovale Einfassung und zwei verschneite Bergspitzen) verwendete. Die dazu getroffenen Feststellungen sind daher von den Beweisergebnissen gedeckt. Der Rekurs enthält auch keine stichhaltige Argumentation, aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen andere Konstatierungen zu treffen gewesen wären. Das Rekursgericht übernimmt daher den vom Patentamt festgestellten Sachverhalt und legt ihn seiner Entscheidung zugrunde.

2.2. Wenn die Antragstellerin in der Rechtsrüge mit der „intensiven Benützung“ (Rekurs, S 5, zweiter Absatz) eine erhöhte Kennzeichnungskraft zu begründen versucht, geht sie daher unzulässigerweise nicht von den bindenden Feststellungen des Patentamts aus (RIS-Justiz RS0043603 [T2]; zum hier über Verweisungsnormen relevanten § 66 Abs 1 Z 4 AußStrG: RIS-Justiz RS0043312). Insoweit wird dieser Rekursgrund nicht ordnungsgemäß zur Darstellung gebracht (JBl 1957, 566; EFSlg 64.142; RIS-Justiz RS0041585; RS0043603; RS0043312 [insb T12]).

2.3. Das Rekursgericht hat bereits zu 34 R 99/14z die (dort eingehend) begründete Ansicht vertreten (s bereits oben Pkt 1.1.), dass im Widerspruchsverfahren wegen des ausdrücklichen Zitats in § 29a Abs 1 MSchG ausschließlich auf die Voraussetzungen des § 30 Abs 1 MSchG abzustellen ist und die in § 30 Abs 2 (oder analog in § 10 Abs 2) MSchG genannten Tatbestände außer Betracht bleiben. Dadurch unterscheide sich das österreichische Widerspruchsverfahren, das in der Regel ein reines Registerverfahren sein soll, etwa von jenen nach der GMV und dem dMarkenG, wo breitere Anspruchsgrundlagen zur Verfügung stünden. Begründet werde diese Einschränkung im Wesentlichen damit (vgl ErlRV zu BGBl I 2009/126; abgedruckt bei Kucsko, MSchG 3 § 29a Anm 7), dass ein aufwändiges Beweisverfahren (vor allem zur Bekanntheit) im Widerspruchsverfahren vermieden werden solle (unter Hinweis auf OBm 4/13 – Fercher). Dieser Auffassung schließt sich das Rekursgericht auch in diesem Fall ausdrücklich an.

Auf das in die Tatsachenrüge vermengte sinngemäß erhobene rechtliche Argument, die Widerspruchsmarke sei ein Serienzeichen (Rekurs, S 3, vorletzter Absatz), ist damit nicht einzugehen, obwohl der Umstand, dass die Widerspruchsmarke möglicherweise nicht nur in der registrierten Form, sondern abgewandelt (§ 33a Abs 4 MSchG) benutzt wurde, an sich nicht von vornherein schadet: Die Marke muss auch in der tatsächlich benutzten (erweiterten) Form eindeutig das die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen kennzeichnende Element bilden (zu § 33a Abs 4 MSchG: 4 Ob 119/06p = RIS-Justiz RS0121289 – SIERRA Tequila; Om 1/91 = PBl 1991, 193 – ALPO/ALPOFLEX; Om 10/07 – Rothmans; Om 13/10 – Goudina [Gestaltungsspielraum]).

2.4. Die Antragsgegnerin hat die „Ähnlichkeit/Identität der geschützten Waren“ außer Streit gestellt. Wie schon die Antragstellerin argumentiert hat, besteht der einzige Unterschied darin, dass die angegriffene Marke in der Klasse 29 auch für Kompotte Schutz genießt. Dazu hat bereits die Rechtsabteilung zutreffend die Ähnlichkeit zu den Waren Gallerten (Gelees) und Konfitüren erkannt (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.5. Sämtliche Waren sind solche des täglichen Bedarfs, daher ist der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten bei ihrer Inanspruchnahme gering (Koppensteiner, Markenrecht 4 114). Der Durchschnittskunde, der die ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird daher fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten.

2.6. Das Rekursgericht teilt die Einschätzung der Antragstellerin, dass die grafische Gestaltung des angefochtenen Zeichens durch Verwendung von Zierschrift, die auf grauem Grund diagonal von links unten nach rechts oben verläuft und unterstrichen ist, wenig originell ist. Dennoch ist die optische Gestaltung nicht zu vernachlässigen, sondern bleibt für den Ähnlichkeitsvergleich relevant. Im (Wort )Bild stimmen die Zeichen im Teil GOURMET vollständig überein; ein Teil der aus zwei Wörtern bestehenden Widerspruchsmarke wurde damit zur Gänze in das angefochtene Zeichen aufgenommen. Ein Unterschied besteht darin, dass die Marke der Antragstellerin eine reine Wortmarke ist und zusätzlich das nachgestellte Wort GOLD enthält, das sowohl als Adjektiv als auch als Subjektiv verwendet sein könnte.

Klanglich besteht ein Unterschied in der Sprechweise, weil die Marke der Antragsgegnerin durch dieses zweite Wort mitgeprägt wird, das sich in der Widerspruchsmarke nicht wiederfindet.

Bei der Wort bedeutung zeigt sich ein Unterschied darin, dass das angefochtene Zeichen nur aus GOURMET besteht, das wie bereits mehrfach betont beiden Marken gemeinsam ist. Zur Bedeutung des Wortes GOURMET ist das Rekursgericht im Einklang mit dem Patentamt der Auffassung (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG), dass es nicht unterscheidungskräftig ist, weil es gerade in Bezug auf die beanspruchten Waren auf besonders hochwertige, für einen Feinschmecker oder Genießer gedachte Lebensmittel hinweist (vgl auch die mit dem Rekurs vorgelegte Beilage ./G). Obwohl GOURMET damit zwar keine Eigenschaft der Waren selbst beschreibt, sondern bloß auf den kritisch-erwartungsvollen Konsumenten hinweist, wie im Rekurs prinzipiell richtig argumentiert wird, so ist darin gerade deshalb eine bloß werbliche und damit nicht unterscheidungskräftige Anpreisung zu sehen (ErlRV, abgedruckt bei Kucsko, MschG3 § 4 Anm 4). Unterscheidungskraft fehlt neben beschreibenden Slogans nämlich vor allem auch üblichen Anpreisungen (Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 144); solche sind als Marke nicht schützbar (Koppensteiner, Markenrecht 4 84 mwN; jüngst im Eintragungsverfahren 4 Ob 36/14v – selective/line; OLG Wien 34 R 78/14m – be original). Das Wort GOURMET weist in Kombination mit GOLD direkt auf etwas Exquisites hin, das höchsten Ansprüchen genügt. Der werbliche Charakter von GOURMET ist hier für die angesprochenen Verkehrskreise zwanglos und ohne besondere gedankliche Operationen erkennbar.

Es können jedoch nur Worte zur Kennzeichnungskraft etwas beitragen, die eine gedankliche Schlussfolgerung verlangen oder nur im übertragenen Sinn auf die Merkmale der Ware hinweisen (zB Om 8/95 ÖBl 2000, 16 = PBl 1999, 157 – Royal/Arc Royal). Ein derartiger Charakter kommt dem Wort GOURMET in der Widerspruchsmarke für sich allein aber nicht zu.

Das Widerspruchszeichen ist in seiner Gesamtheit als bloß schwach kennzeichnend anzusehen, zumal ihm im Widerspruchsverfahren als registrierte Gemeinschaftsmarke – in seiner Gesamtheit – jedenfalls ein gewisser Grad an Kennzeichenkraft zuzubilligen ist (C 196/11 P – F1 LIVE, Rn 40 f [betreffend den umgekehrten Fall einer eingetragenen nationalen Marke im Widerspruchsverfahren vor dem HABM]). Mit der Argumentation, (auch) der angefochtenen Marke könne keine Kennzeichnungskraft zukommen, wenn GOURMET nicht unterscheidungskräftig sei, weswegen sie nicht schutzfähig sei, vermag die Antragstellerin wegen des mit dem Umstand der Registrierung verbundenen, jedenfalls minimalen Schutzes im Widerspruchsverfahren nicht zu reüssieren. In Wahrheit macht sie damit nämlich einen Löschungsgrund geltend, den sie nur im dafür vorgesehenen Verfahren nach § 33 MSchG geltend machen könnte (s Hauer in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 33 Rz 4 f).

Der bereits dargestellte Grundsatz, dass bei Wortbildmarken in der Regel der Wortbestandteil maßgebend ist (oben Pkt 1.8.), gilt nur für solche Wortbestandteile, die unterscheidungskräftig sind und damit den Gesamteindruck des Zeichens maßgebend mitbestimmen; andernfalls wird die Aufmerksamkeit des angesprochenen Publikums von den schutzunfähigen Wortbestandteilen zwangsläufig auf die bildlichen Bestandteile des Zeichens hingelenkt werden (RIS-Justiz RS0066779 [T9 – Wunderbaum]).

Damit kennzeichnet GOURMET das Eingriffszeichen nicht, weil es sich dabei nicht einmal um einen schwachen, sondern um einen für sich allein nicht schutzfähigen Bestandteil handelt: Es genügen schon geringe Abweichungen, um die Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Erst die – wenngleich nicht besonders fantasievolle – grafische Gestaltung der Marke der Antragsgegnerin bewirkt ihre Schutzfähigkeit. Sie neutralisiert daher die Ähnlichkeit mit der Widerspruchsmarke, die ihrerseits als reine Wortmarke nur wegen ihrer Mehrgliedrigkeit ein gewisse, wenngleich schwache Kennzeichnungsfunktion erfüllt.

2.7. Entscheidend ist somit im Rahmen der Gesamtbetrachtung (RIS-Justiz RS0117324; RS0121482; RS0121500), ob der Teil GOURMET das angegriffene Zeichen gar nicht, schwach oder stark kennzeichnet. Im vorliegenden Fall hat das Patentamt auf den Gesamteindruck abgestellt: Dazu gehören neben der vollständigen Übernahme des Worts GOURMET aus der Widerspruchsmarke auch die Warenidentität und der bloß werbliche Charakter dieses Nomens, dem es für sich allein an Kennzeichnungskraft fehlt.

Mit Recht hat daher die Rechtsabteilung im Ergebnis aufgrund der grafischen Komponente des angegriffenen Zeichens den Widerspruch mangels Vorliegens einer Verwechslungsgefahr abgewiesen. Dem Rekurs war somit ein Erfolg zu versagen.

2.8. Auf die abweichende Beurteilung des Tafelgerichts der Hauptstadt Budapest (mit dem Rekurs als Beilage ./H vorgelegt) ist nicht näher einzugehen, weil damit eine präjudizielle Wirkung für dieses Verfahren jedenfalls nicht verbunden ist.

3. Da zur Frage, ob zur Klärung der erhöhten Kennzeichnungskraft einer Marke im Widerspruchsverfahren ein Beweisverfahren überhaupt möglich ist und ob in diesem Zusammenhang in dieser Verfahrensart auch auf die Bekanntheit einer Marke als Grund für einen erweiterten Schutzbereich (§ 10 Abs 2 MSchG) abzustellen ist, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt, ist der ordentliche Revisionsrekurs zulässig (so bereits OLG Wien 34 R 99/14z).

4. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.