Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 262115 über die als Rekurs zu wertende Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 30.4.2013, WM 152/2011 6, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Die Antragstellerin widersprach dieser Wortbildmarke (angegriffene Marke) AT 262115 mit dem Anmeldedatum 3.3.2011:
Penta Tours
deren Eintragung der Antragsgegner beantragt hatte und die in den Dienstleistungsklassen
39 Dienstleistungen eines Reisebüros; Veranstalten und Vermitteln von Reisen; Veranstalten von Stadtbesichtigungen; Reisebeglei tung;
42 Hotel- und Zimmerreservierungen für Reisende durch ein Reisebüro und Makler;
erfolgt ist.
Die Antragstellerin berief sich dabei auf
a) die ältere nationale Marke AT 71663 mit dem Anmeldedatum 24.5.1972:
PENTA ,
eingetragen für die Waren- und Dienstleistungsklasse 42 (Hotels, Restaurationen, Beherbergungsdienst); sowie
b) die ältere Gemeinschaftsmarke CTM 5085485 mit dem Anmeldedatum 28.4.2006:
PENTA ,
eingetragen für die Dienstleistungsklasse 43 (Dienstleistungen von Hotels; Hotelreservierungen für Dritte; Vermittlung von zeitweiligen Unterkünften; Beherbergung von Gästen in Hotels, Motels und Ferienwohnungen; Verpflegung; Restaurant- und Barbetrieb, Catering; Bereitstellung von Einrichtungen für Tagungen, Konferenzen, Ausstellungen, Kongresse, Seminare, Symposien und Workshops; Reservierung von Hotelunterkünften und anderen Unterkünften; Zubereitung von Speisen und Getränken).
Die angegriffene Marke sei zur Verwechslung mit den Widerspruchsmarken hinsichtlich aller Waren und Dienstleistungen geeignet, da der unterscheidungskräftige Bestandteil des angegriffenen Zeichens durch PENTA gebildet werde, während TOURS nur ein Hinweis auf die angebotenen Dienstleistungen sei. Die Klassen 39 und 42 seien zur Klasse 43 der Widerspruchsmarken hochgradig ähnlich.
Der Antragsgegner bestritt die Verwechslungsgefahr, zumal die Parteien einen nach wie vor gültigen Vergleich geschlossen hätten, auf dessen Inhalt verwiesen werde.
Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Patentamt dem Widerspruch statt. Es traf über die eingangs bereits dargestellten Registrierungen noch nachstehende, auf das Wesentliche zusammengefasste Feststellungen:
Die nationale Widerspruchsmarke AT 71663 wurde mit Wirkung vom 31.5.2012 gemäß § 29 Abs 1 Z 2 MSchG gelöscht.
Am 10.3.1992 schlossen die Penta Hotels Managementgesellschaft mbH mit Sitz in Berlin einerseits und die Penta Tours Reisen GmbH mit Sitz in Wien andererseits eine Benutzungsvereinbarung betreffend die Marke PENTA ab. Der Antragsgegner wiederum war bei letztgenannter Gesellschaft offensichtlich Prokurist gewesen, diese Funktion wurde aber bereits am 22.1.1994 gelöscht. Die Penta Tours Reisen GmbH wurde (im österreichischen Firmenbuch) am 17.2.1998 nach der Liquidation gelöscht. Ausgehend davon steht nicht fest, dass die Vertragspartner dieser Vereinbarung auch die Verfahrensparteien sind.
Diesen Sachverhalt beurteilte das Patentamt rechtlich dahingehend, dass die Benutzungsvereinbarung nicht maßgeblich und daher nicht zu berücksichtigen sei. In der Sache bejahte es die Verwechslungsgefahr, weil die grafische Gestaltung der angegriffenen Marke unspektakulär und durch den Begriff PENTA geprägt sei. TOURS trete als nicht unter scheidungskräftig völlig in den Hintergrund. Bei teilweiser Identität und teilweiser Ähnlichkeit der Dienstleistungen sei daher eine verwechselbare Ähnlichkeit der Zeichen gegeben.
Dagegen richtet sich die an die Rechtsmittelabteilung des Patentamts gerichtete Beschwerde des Antragsgegners , die nach der Gesetzesänderung durch die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab 1.1.2014 als Rekurs zu werten ist, über den das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 77c Abs 1 MSchG, § 176b Abs 1 Z 1 PatG). Beantragt wird, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Widerspruch abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Antragstellerin beantragt, der Beschwerde keine Folge zu geben.
Die als Rekurs zu wertende Beschwerde ist nicht berechtigt.
1. Verfahrensgesetze sind, sofern nicht ausdrücklich eine andere Regelung getroffen wurde, immer nach dem letzten Stand anzuwenden (RIS-Justiz RS0008733). § 37 Abs 3 MSchG idF BGBl I 2013/126 verweist auf § 139 PatG und damit auf dessen Einleitungssatz, der – mit gewissen, hier nicht interessierenden Ausnahmen – die sinngemäße Anwendung des AußStrG anordnet.
Eine mündliche Verhandlung findet im Rekursverfahren nach § 52 Abs 1 erster Satz AußStrG nur statt, wenn das Rekursgericht dies für erforderlich erachtet. Selbst bei Vorliegen eines Antrags ist eine solche nicht zwingend vorzunehmen (RIS-Justiz RS0120357; zustimmend Klicka in Rechberger, AußStrG2 § 52 Rz 1).
Besondere Sachverhaltsfragen stellen sich hier nicht, und auch die Rechtslage ist nicht von besonderer Komplexität. Daher war dem Eventualantrag des Rekurswerbers auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht nachzukommen.
2. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
2.1. Im Widerspruchsver fahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustel len, also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS0066553 [T13]). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind aus schließlich die ent spre chenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Ver triebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schu macher in Kucsko/Schu macher, mar ken.schutz2 § 30 Rz 5 f mwN).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigen art als miteinander konkurrierende oder einander er gänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl EuGH C 39/97 = ÖBl 1999, 105 – Cannon/Canon , Rn 23; Koppensteiner, Markenrecht4, 117 mwN bei FN 108).
IS Justiz RS0121500 [insb T4], RS0121482, RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; jüngst 4 Ob 139/13i; Schu macher in Kucsko/Schu macher, mar ken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).
2.3. Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf den Bekanntheitsgrad auf dem Markt und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).
So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der er fassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und um gekehrt (EuGH 29.9.1998 C 39/97 = ÖBl 1999, 105 – Cannon/Canon ; ecolex 2002, 444). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d – FIRN ; 17 Ob 36/08f – KOBRA/cobra-couture.at ; Koppensteiner, Markenrecht4, 111 mwN).
2.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schu macher in Kucsko/Schu macher, mar ken.schutz2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht4, 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden ; ÖBl 1991, 93 – quatt ro/Quadra ; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 – More ; RIS Justiz RS0078944; EuGH 22.6.1999 C 342/97 – Lloyd , Rn 26).
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight) .
2.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO ; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara ; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC ; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106 – Sabel/Puma , Rn 23; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 – More ; RIS-Justiz RS0117324; EuGH C 120/04 Slg 2005 I 08551 Rn 28 = GRUR 2005, 1042 = ÖBl 2006, 143 – Thomson life) . Dem Durchschnitts verbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, ver schiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild ver lassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 342/97 – Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799 – LTJ Diffusion Rn 52; C 104/01 – Orange , Rn 64).
2.6. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753, insb [T9]; EuGH C 251/95 – Sabel/Puma; C 206/04 – Muelhens). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y = ÖBl 2007, 210 – Hotel Harmonie/Harmony Hotels). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74 = SZ 47/103 – Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; zuletzt etwa 17 Ob 18/11p = ecolex 2011, 1031 – Junkerschinken).
2.7. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t – Express glass). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Powerfood; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 4 Ob 38/06a – Shopping City).
2.8. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und weil vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).
2.9. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke – die angegriffene Marke besteht aus zwei Worten und einer bildlichen Gestaltung – kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (EuGH 20.9.2007, C 193/06 P – Quick/Quicky).
2.10. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b = ÖBl 2004/24 – gotv; 17 Ob 1/08h = ÖBl 2009/14 – Feeling/Feel; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Ver wechs lungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01 = PBl 2002, 135 – Jack Jones; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h – Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t – Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).
Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl C 120/04, ÖBl 2006, 143 – Thomson life) kann – übereinstimmend mit der vorgenannten, jüngeren Rechtsprechung – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t – Jukebox ; Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero).
3.1. Der vom Antragsgegner erstmals im Rechtsmittel erhobene Einwand der mangelnden Aktivlegitimation ist nicht berechtigt. Neben der Negativkonstatierung zur Wirksamkeit der Benutzungsvereinbarung steht weiters fest, dass die Antragstellerin Markeninhaberin der prioritätsälteren Widerspruchsmarke CTM 5085485 ist. Bereits daraus resultiert die unmittelbar aus dem Gesetz abgeleitete Antragslegitimation nach § 29 Abs 1 iVm § 30 Abs 1 MSchG, ohne dass es dazu (zusätzlich) einer privatrechtlichen Vereinbarung bedürfte. Ob also mit anderen Worten der seinerzeitige Vergleich zwischen den Parteien des Widerspruchsverfahrens geschlossen wurde oder nicht, ist angesichts des Registerstands für die Frage der Antragsberechtigung nicht relevant.
3.2. Unabhängig von den Ausführungen des Patentamtes, ob privatrechtliche Vereinbarungen im Widerspruchsverfahren an sich berücksichtigt werden müssen, kann das Rekursgericht diese Frage angesichts der getroffenen Feststellungen zu den Parteien der Benutzungsvereinbarung offen lassen, weil der konkrete Rechtsfall davon nicht abhängt (vgl RIS-Justiz RS0088931 [insb T7]).
3.3. Mit dem weiteren Beschwerdevorbringen und den dazu vorgelegten Urkunden, er (gemeint: selbst) habe das Zeichen PENTA seit 1974 im geschäftlichen Verkehr parallel benutzt, überschreitet der Antrags gegner die ein geschränkte Neuerungserlaubnis nach § 139 Z 3 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG.
Zudem übersieht der Rechtsmittelwerber, dass aus der unbekämpften Negativfeststellung zu den Parteien der Benutzungsvereinbarung auch folgt, dass eine parallele Zeichennutzung durch die Penta Tours Reisen GmbH zu seinen Gunsten von vornherein ausscheidet. Diese juristische Person hatte eine eigene Rechtspersönlichkeit (§ 61 Abs 1 GmbHG); eine Zurechnung ihrer behaupteten Nutzung des Zeichens PENTA zu ihren Gesellschaftern oder hier gar zum Antragsgegner als (ehemaligen) Prokuristen verbietet sich daher wegen des im Gesellschaftsrecht herrschenden Trennungsprinzips (5 Ob 714/81 = JBl 1983, 592; 5 Ob 523, 524/91 = SZ 65/46; 5 Ob 267/98w = SZ 73/66 ua; RIS-Justiz RS0059938). Auf den Umstand der Löschung der Gesellschaft bereits im Jahr 1998 ist nur der Vollständigkeit halber hinzuweisen.
Die in der Beschwerde zitierte Judikatur zur Verwirkung durch Duldung ist daher schon allein deshalb nicht anwend bar, weil die Penta Tours Reisen GmbH weder Rechtsvorgängerin des Antragsgegners ist noch deren redliche Nutzung von PENTA feststeht (anders als etwa bei Om 9/12 – Sparda/Sparda Bank im Rahmen eines Löschungsverfahrens unter Bezugnahme auf EuGH C 482/09 – Budweiser). Es ist daher am Grundsatz festzuhalten, dass im Widerspruchsverfahren allein auf den Registerstand abzustellen und die Verwechslungsgefahr daher abstrakt zu prüfen ist (oben Pkt 2.1.).
4. Wendet man die eingangs weiters dargestellten Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen.
4.1. Auf die mittlerweile gelöschte nationale Widerspruchsmarke ist, wie bereits die Behörde erster Instanz zutreffend ausgeführt hat, was aber von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren gerügt wird, bei der Prüfung nicht einzugehen. Für das Löschungsverfahren wird zu § 30 Abs 1 Einleitungssatz MSchG vertreten, dass die Marke im Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses aufrecht be stehen muss (Schu macher in Kucsko/Schu macher, mar ken.schutz2 § 30 Rz 4 mwN). Das Rekursgericht ist der Auffassung, dass dies auch für das Widerspruchsverfahren gilt (ein idR schriftliches Eilverfahren; vgl Woller/Stangl/Ullrich in Kucsko/Schu macher, mar ken.schutz2 § 29a Rz 16 und § 29b Rz 9), bei dem es daher – in Ermangelung einer mündlichen Verhandlung – auf den Tag der Entscheidung erster Instanz ankommt.
4.2. Die Waren der einander gegenüberstehenden beiden Marken sind in den Klassen 39 und 42 gegenüber der Klasse 43 zueinander weitgehend (Reisebürotätigkeiten) bis hin zur Identität (Zimmerreservierung) ähnlich; zur Vermeidung von Wieder holungen kann auf die zutreffenden Ausführungen des Patentamts in der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).
4.3. Diese Dienstleistungen sind nicht solche des täglichen Bedarfs, daher ist der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten bei deren Inanspruchnahme zumindest durchschnittlich hoch (Koppen steiner, Markenrecht4, 114). Der Durchschnittskunde, der die einander ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird dennoch fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten.
4.4. Im Wortbild stimmen die Zeichen im Begriff PENTA jeweils überein; die gleichnamige Widerspruchsgemeinschaftsmarke wurde damit zur Gänze in das angefochtene Zeichen aufgenommen, das als zusammengesetzte Marke noch aus TOURS besteht. Keine relevanten Unterschiede resultieren daraus, dass die angegriffene Marke über einen Bildbestandteil verfügt, da sich (auch im Sinn der Argumentation der Behörde erster Instanz) die grafische Gestaltung in einer wenig originellen Darstellung der Zeichenfolge ohne Farbgebung oder tatsächliches Bildelement erschöpft.
Klanglich besteht ein Unterschied in der Sprechweise darin, dass das angefochtene Zeichen noch aus der Silbe TOURS besteht, was jedoch keinen nennenswerten Abstand begründet, denn das angefochtene Zeichen wird PENTA TOURS betont. Liegt aber auf dem (Wort)Anfang die Betonung, ist dieser für den Gesamteindruck bedeutend (Fezer, Markenrecht4 § 14 MarkenG Rz 497 f; Om 6/11 – Evolution/Revolution). Kehrt daher der dominante Wortstamm PENTA auch bei der später wahrgenommenen Bezeichnung wieder, schließt die Abweichung durch Nachstellen des Wortes TOURS wegen des Wortklangs die Gefahr einer Ver wechslung nicht mehr aus.
Bei der Wortbedeutung ist das Rekursgericht im Einklang mit dem Patentamt der Auffassung, dass das den gemeinsame Wort PENTA als phantasiehaft auch in der angegriffenen Marke allein unterscheidungskräftig ist, denn es ist davon auszugehen, dass das angesprochene Publikum darin angesichts der einzubeziehenden Dienstleistungen weder das griechische Zahlwort für fünf noch sonstige mögliche Bedeutungen erkennt (http://de.wiki pedia.org/wi ki/Penta; abgefragt am 10.7.2014). Demgegenüber ist TOURS nicht kennzeichungskräftig, denn es bedeutet sowohl im Englischen (http://dict.leo.org; abgefragt am 10.7.2014) als auch im Deutschen (http://www.duden.de/rechtschreibung/Tour; abgefragt am 10.7.2014) nichts Anderes als den Plural von Ausflug, Ausfahrt oder Reise. Es liegt daher nahe, diesen Zeichenbestandteil als rein beschreibend genau mit dieser Wort bedeutung in Beziehung zu setzen, ohne dass es dazu beim angesprochenen Publikum eines besonderen oder intensiven Denkprozesses bedürfte; als betrieblicher Her kunftshinweis taugt daher weder TOUR für sich noch das gesamtbetrachtete angegriffene Zeichen. TOURS ist bei der im Englischen grammatikalisch richtig gebildeten angegriffenen Marke demnach nur ein auf das Dienstleistungsangebot insgesamt hinweisendes Nomen, das von der Widerspruchsmarke PENTA daher nicht wegführt, sodass dieser Begriff allein prägend und unterscheidungskräftig bleibt. Außerdem kommt es ohnehin nicht darauf an, dass das übernommene Zeichen das Ein griffs zeichen dominiert (Om 12/10, PBl 2011, 67 – PeakZero).
4.5. Das Rekursgericht teilt somit die Argumentation des Patentamts, wonach die Zeichen im Ergebnis wegen der Dominanz von PENTA im angefochtenen Zeichen als verwechslelbar ähnlich zu beurteilen sind. Aus den oben angestellten Überlegungen folgt auf das Wesentliche zusammengefasst die gänzliche Übernahme der Widerspruchsmarke CTM 5085485 in das angegriffene Zeichen, die aber in der Wortbildmarke PENTA TOURS allein kennzeichnungskräftig bleibt. Auf dieser Grundlage besteht angesichts der teilweisen Dienstleistungsidentität und der teilweisen –ähnlichkeit bei der im Widerspruchsverfahren gebotenen abstrakten Betrachtung beider Marken eine Verwechslungsgefahr.
5. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Ein zelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
6. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.
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