34R49/14x – OLG Wien Entscheidung

2.3. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher , marken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 67 mwN der Rsp; EuGH C 104/01 – Orange , Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).

2.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (EuGH C 304/06 – Eurohypo ; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 171 ff). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (EuGH C 304/06 P – Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (EuGH C-363/99 – Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09 – Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t – Expressglass).

2.5. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt das Publikum muss sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (EuGH C 326/01 – Universaltelefonbuch , Rn 33 mwN; C 494/08 P – Pranahaus ; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t – Expressglass = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).

2.6. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie) .

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder der Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at) .

Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier Prive ; OBm 2/13 – Primera ua; 4 Ob 66/02p – Cornetto).

2.7. Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (ÖBl 1981, 50 – Merkur-Versicherungspass; ÖBl-LS 01/175 – Die roten Seiten; 4 Ob 139/02y – Summer Splash; 4 Ob 10/03d – More).

2.8. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

Unterscheidungskraft fehlt hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa EuGH C 191/01 – Doublemint, Rn 32, und C 363/99 – Postkantoor, Rn 97; C 265/00 – Biomild, Rn 38; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care).

3. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen. Das Rekursgericht hält die bekämpfte Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend, sodass vorweg auf sie verwiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

3.1. Die Unterscheidungskraft von Wortverbindungen hängt wie gesagt davon ab, ob die zu beurteilende Wortverbindung als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Ware oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben (ÖBl 2002/25 – Internetfactory). Dabei sind sämtliche Bestandteile und diese als Ganzes zu betrachten (EuGH C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit , Rn 27 f; Koppensteiner, Markenrecht 4 , 77 f mwN). Ein Wortzeichen kann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (oben Pkt 2.8.).

3.2. Der Titelschutz nach § 80 Abs 1 UrhG hat folgenden Hintergrund: Der Titel eines Geisteswerkes dient der Individualisierung des mit ihm gekennzeichneten Objektes; an ihn knüpft sich auch der Ruf, den das Werk genießt: Er kann bestimmte Vorstellungen über die Güte oder den Inhalt des gekennzeichneten Werks sowie das Interesse der Kunden an dem Werk wecken (RIS-Justiz RS0077014). Markenrechtlicher Schutz kommt aber in der Regel nur für Periodika (insb Zeitungen und Zeitschriften) oder Werkreihen in Betracht, weil nur bei diesen der Titel als Hinweis auf ein Unternehmen (und nicht nur auf ein bestimmtes Werk) verstanden werden kann (Kucsko, MRA 1983 H 4, 1). Ein Buchtitel muss daher, um als Marke unterscheidungskräftig zu sein, über die dem Titelschutz zugrunde liegende Funktion der Werkidentifikation hinaus in Bezug auf seine Kennzeichnungskraft den allgemeinen Grundsätzen des Markenrechts genügen, im Wesentlichen also den Ursprungshinweis in sich tragen (Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 231 f mwH insb auf die deutsche Rechtslage; BGH I ZR 171/00 – Winnetous Rückkehr).

3.3. Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortmarke DAS TAGEBUCH DER ANNE FRANK hängt somit davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als beschreibenden Hinweis auf die Waren des betreffenden Unternehmens verstehen (RIS-Justiz RS0109431).

3.4. Das angemeldete Zeichen besteht aus einer gewöhnlichen Aneinanderreihung von geläufigen Worten ohne Zuordnung zu einem bestimmten Anbieter, handelt es sich doch beim „Tagebuch der Anne Frank“ um ein Werk der allgemein geläufigen Weltliteratur von eminenter Bedeutung und Verbreitung. Das unter diesem Titel verlegte Buch gilt als eines der wichtigsten literarischen, immer wieder auch Kontroversen provozierenden Werke über den Holocaust (http://de.wikipedia.org/wiki/Tagebuch_der_Anne_Frank; abgefragt am 23.7.2014), wie schon das Patentamt mit Recht betont, das in weiterer Folge auf die inhaltsbezogene Assoziation des Publikums verweist. Gerade deshalb vermag die zergliedernde Betrachtung des Zeichens (TAGEBUCH versus ANNE FRANK), wie sie der Rechtsmittelwerberin in ihrer Äußerung vom 23.5.2010, aber auch noch in der Beschwerde vorschwebt, das Rekursgericht nicht zu überzeugen: Wie nämlich die Rechtsmittelwerberin – wenngleich an anderer Stelle – selbst richtig betont, ist bei der Prüfung der Schutzfähigkeit das Zeichen in seiner Gesamtheit zu beurteilen (zB EUGH C 104/00 – COMPANYLINE; C 363/99 – Postkantoor ua; RIS-Justiz RS0066749 [T27]).

3.5. Maßgeblich ist daher, welche Bedeutung das Publikum dem vom Antragsteller unter dem Zeichen angebotenen Waren- und Dienstleistungssortiment beimisst, für das es sich interessiert. Das Rekursgericht ist im Einklang mit der Argumentation des Patentamtes der Auffassung, dass die angesprochenen Konsumenten nach der anzustellenden Prognose ohne Weiteres, das heißt ohne längeren Denkprozess und ohne Unklarheiten, die Wortfolge in allen Waren- und Dienstleistungsklassen als beschreibenden Hinweis auf einen direkten, aber auch indirekten Bezug zu diesem Buchtitel, zu seiner Autorin, zur Werkentstehung und zu den Figuren des Buchs verstehen werden.

3.6. In der anzustellenden Gesamtbetrachtung fehlt der angemeldeten Marke der über den reinen Titelschutz hinausgehende, individualisierende Herkunftshinweis und damit die erforderliche Unterscheidungskraft, sodass eine Registrierung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG zulässig wäre.

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.