Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 266191 über die als Rekurs zu wertende Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 14.12.2012, WM 109/2012 4, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Stellungnahme der Antragstellerin zur Gegenschrift der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Die Antragstellerin widersprach dieser Wortmarke (angegriffene Marke) AT 266191 :
MAJA ,
deren Eintragung die Antragsgegnerin beantragt hatte und die in in der Warenklasse 5 (pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Kontrazeptiva) eingetragen ist.
Die Antragstellerin berief sich dabei auf die ältere Gemeinschaftsmarke CTM 9899841 mit dem Anmeldedatum 15.4.2011:
CAYA ,
eingetragen für die Waren- und Dienstleistungsklassen 5 (pharmazeutische Produkte, nämlich Kontrazeptionsmittel und Empfängnisregelungsmittel; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; alle vorgenannten Waren nicht zur Behandlung von Rheuma, Gelenk- und Muskelbeschwerden) und 10 (chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, jeweils ausgenommen Instrumente und Apparate für medizinische Körper- und Schönheitspflege, nicht jedoch ausgenommen für Gele zur Verwendung mit Diaphragmen; Empfängnisverhütungsmittel wie Diaphragmen [Pessare]).
Die angegriffene Marke sei zur Verwechslung mit der Widerspruchsmarke geeignet, zumal in der Klasse 5 Warenidentität gegeben sei; zusätzlich bestehe sowohl im Wortbild als auch im -klang Verwechslungsgefahr. Die klangliche Identität werde auch nicht durch unterschiedliche Anfangsbuchstaben aufgehoben.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt den Widerspruch ab. Es verneinte trotz Warenidentität die Ver wechs lungsgefahr, weil eine Ähnlichkeit im Schriftbild ebenso wenig gegeben sei wie im Wortklang; begrifflich käme beiden Zeichen keine Bedeutung zu. Es nahm die von der Antragstellerin im Widerspruch behauptete intensive Nutzung der Widerspruchs marke wegen dafür vorliegender Belege als nicht er wiesen an.
Dagegen richtet sich die an die Rechtsmittelabteilung des Patentamts gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin , die nach der Gesetzesänderung durch die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab 1.1.2014 als Rekurs zu werten ist, über den das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 77c Abs 1 MSchG, § 176b Abs 1 Z 1 PatG). Beantragt wird, den angefochtenen Beschluss so abzuändern, dass dem Widerspruch stattgegeben werde.
Die Antragsgegnerin beantragt, den Beschluss des Pa tent amts zu bestätigen.
1. Die Antragstellerin brachte im Rechtsmittelverfahren nach Zustellung der Gegenschrift der Antragsgegnerin einen als „Stellungnahme“ bezeichneten weiteren Schriftsatz ein, obwohl ihr die Beschwerdeeinrede lediglich zur Kennt nis zugestellt worden war.
1.1. Diese Eingabe erweist sich aufgrund der vom Rekursgericht anzuwendenden Verfahrensgesetze als unzulässig, denn Verfahrensgesetze sind, sofern nicht ausdrücklich eine andere Regelung getroffen wurde, immer nach dem letzten Stand anzuwenden (RIS-Justiz RS0008733). § 37 Abs 3 MSchG idF BGBl I 2013/126 verweist auf § 139 PatG und damit auf dessen Einleitungssatz, der – mit gewissen, hier nicht interessierenden Ausnahmen – die sinngemäße Anwendung des AußStrG an ordnet.
1.2. Jeder Partei steht demnach nur eine einzige Rechts mittel schrift oder Rechtsmittelgegenschrift zu. Weitere Rechtsmittelschriften und Rechtsmittelgegenschrif ten, Nachträge oder Ergänzungen sind auch dann unzulässig, wenn sie innerhalb der gesetzlichen Frist angebracht werden (RIS-Justiz RS0041666). Dieser Grundsatz gilt auch im außerstreitigen Verfahren (RIS-Justiz RS0007007; RS0041666 [T17, T56]; Klicka in Rechberger, AußStrG² § 48 Rz 3).
2. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
2.1. Im Widerspruchsver fahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustel len, also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS0066553 [T13]). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind – zumindest während der Fünfjahresfrist des § 33a MSchG – aus schließlich die ent spre chenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Ver triebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz2 § 30 Rz 5 f mwN).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl EuGH 29.9.1998 C
2.2. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maß stab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB EuGH 8.2.2012 C 191/11 P – Yorma's , Rn 43); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159 – T One mwN; ÖBl 2003, 182 – Kleiner Feigling ua; RIS Justiz RS0121500 [insb T4], RS0121482, RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k, 17 Ob 1/08h, 17 Ob 32/08t, 4 Ob 7/12a, jüngst 4 Ob 139/13i; Schumacher aaO § 10 Rz 51 ff mwN).
2.3. Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf den Bekanntheitsgrad auf dem Markt sowie auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistung Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).
So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH 29.9.1998 C 39/97 = ÖBl 1999, 105 – Cannon/Canon ; ecolex 2002, 444). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d – FIRN ; 17 Ob 36/08f – KOBRA/cobra-couture.at ; Koppensteiner aaO 111 mwN).
2.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schumacher aaO § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner aaO 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden ; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 [ Schanda ] – More ; RIS Justiz RS0078944; EuGH 22.6.1999 C 342/97 – Lloyd , Rn 26).
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight) .
2.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO ; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039; RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC ; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106 – Sabel/Puma , RdN 23; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 [ Schanda ] – More ; RIS-Justiz RS0117324; EuGH 6.10.2005, C 120/04 Slg 2005 I-08551 Rn 28 = GRUR 2005, 1042 = ÖBl 2006, 143 – Thomson life) . Dem Durchschnitts verbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, ver schiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild ver lassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 342/97 – Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799 – LTJ Dif fusion Rn 52; C 104/01 – Orange , Rn 64).
2.6. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753, insb [T9]; EuGH C 251/95 – Sabel/Puma; C 206/04 – Muelhens). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner ). Dabei ist der Gesamteindruck maßgebend; entscheidend ist auch dabei die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen, der die Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y = ÖBl 2007, 210 [Gamerith] – Hotel Harmonie/Harmony Hotels). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74 = SZ 47/103 – Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; zuletzt etwa 17 Ob 18/11p = ecolex 2011, 1031 [Brandstätter] – Junkerschinken).
2.7. Gehören zu den angesprochenen Kreisen sowohl Fachkreise als auch Endverbraucher, kann der Gesamteindruck unterschiedlich ausfallen. Bei einer derart gespaltenen Verkehrsauffassung genügt es, wenn Verwechslungsgefahr nur für einen dieser Verkehrskreise besteht (EuGH C 412/05 P – Alcon Inc.; BGH I ZB 52/09 = GRUR 2012, 64 – Maalox/Melox-GRY; 4 Ob 7/12a – Sinupret/Sinuvex [„gespaltene Verkehrsauffassung“]).
3. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr zu verneinen. Das Re kursgericht hält die Begründung der angefochtenen Ent scheidung für zutreffend, sodass vorweg auf diese verwiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).
Gegen die vom Patentamt getroffene Negativfeststellung zur behaupteten intensiven Nutzung der Widerspruchs marke wendet sich die Beschwerde nicht (S 5, letzter Absatz des angefochtenen Beschlusses), sondern die Rechtsmittelausführungen machen deutlich, dass auch die Antragstellerin dies für rechtlich nicht relevant erachtet (S 2, vorletzter Absatz der Beschwerde). Auf dieses Argument ist daher im Rechtsmittelverfahren nicht weiter einzugehen.
3.1. Die Waren der einander gegenüberstehenden Marken sind in der relevanten Klasse ident, was auch zwischen den Parteien gar nicht strittig ist. Auch hier kann daher zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Patentamts in der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden.
3.2. Bei Kontrazeptiva handelt es sich nicht um wenig alert erworbene Waren des täglichen Bedarfs, sondern der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten ist bei ihrem Erwerb zumindest durchschnittlich hoch (EuG T 256/04 – Respicort/Respicur [Rn 47: bei Arzneimitteln überdurchschnittlich hoch]). Der Durchschnittskunde, der die einander ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird dennoch fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten. Bei der klanglichen Beurteilung muss daher auf die vom Publikum gemachte Wahrnehmung und das bei ihm eingeprägte Erinnerungsbild der Silben abgestellt werden (RIS-Justiz RS0079571).
3.3. Vom Wortbild her bestehen jeweils Unterschiede in den beiden Konsonanten, wobei gerade diese das Schriftbild unterscheidungskräftig machen: Weder das „C“ noch das „Y“ der Widerspruchsmarke sind mit dem „M“ und „J“ der angegriffenen Marke verwechselbar.
3.4. Das Publikum ist bei Arzneimitteln gewohnt, auch auf geringe Abweichungen zwischen den Be zeichnungen zu achten (Om 12/96, PBl 1998, 147 – Dilsana; Om 9/93, ÖBl 1994, 279 – Immune; 4 Ob 7/12a – Sinupret/Sinuvex). Auf dieser Grundlage besteht trotz der Wa ren identität auch nach dem Wortklang keine Verwechslungsgefahr:
Im konkreten Fall stimmen - wie bereits im Widerspruch betont - die streitverfangenen Zeichen in den beiden sich wiederholenden Vokalen „A“, in der Silbenzahl und in der Zahl der Buchstaben überein. Die Betonung liegt in beiden Fällen auf der ersten Silbe, was insgesamt eine Ähnlichkeit im Sprechrhythmus bewirkt. Das reicht aber für die Bejahung einer klanglichen Ähnlichkeit nicht aus, weil das Patentamt mit Recht eine signifikant unterschiedliche Sprechweise der jeweils ersten Silbe der beiden Zeichen aufzeigt: Während die Widerspruchsmarke hart und stimmlos beginnt, wird die erste Silbe des angegriffenen Zeichens weich und lang ausgesprochen. Die ident ausgesprochene zweite Silbe „-ya“ bzw „-ja“ tritt dabei gerade auch wegen der Kürze der beiden einander gegenüberstehenden Bezeichnungen phonetisch als nicht kennzeichnungskräftig in den Hintergrund. Damit besteht auch im Wortklang, dem beim Erwerb in Apotheken und Drogerien faktisch besonderes Gewicht zukommt (4 Ob 7/12a – Sinupret/Sinuvex), keine einprägsame Ähnlichkeit. Von einer dem Patentamt von der Rechtsmittelwerberin in der Beschwerde vorgeworfenen willkürlichen „Silbenzerlegung“ kann daher keine Rede sein.
3.5. Das Rekursgericht geht mit dem Patentamt und der Anspruchsgegnerin nicht darin konform, dass die Widerspruchsmarke als Phantasiebezeichnung keine Bedeutung aufweist, da es sich dabei um einen – allerdings in Österreich nicht gebräuchlichen – weiblichen Vornamen handelt (http://www.baby-vor na men. de/Maed chen/C/Ca/Caya/; abgefragt am 30.6.2014). Dies gilt auch für die angegriffene Marke: „Maja“ ist unter anderem ebenfalls ein wenn auch nicht be sonders weit verbreiteter weiblicher Vorname und bezeichnet zudem die römische Göttin des Erdwachstums und in der griechischen Mythologie die Mutter des Hermes (http://www.du den.de/rechtschrei bung/Maja_Goet tin; http://de.wiki pe dia.org/wiki/Ma ja_(Vor name); abgefragt am 30.6.2014). Allgemein bekannt ist auch die Kinderbuch- und Zeichen trickfigur „Biene Maja“, worauf bereits die Anspruchsgegnerin in ihrer Gegenschrift auf merksam macht. Unter Berücksichtigung der relevanten Warenklasse ist daher dem angegriffenen Zeichen auch im gebotenen Gesamtvergleich mit CAYA durchaus die gleiche, obschon geringe Unterscheidungskraft wie der Widerspruchsmarke selbst zuzugestehen. Mit Recht weist die Antragsgegnerin in ihrer Gegenschrift darauf hin, dass es sich (nach Ansicht des Rekursgerichtes: auch) bei MAJA um ein Zeichen handelt, das zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehört, jedoch mit der Ware, für das es bestimmt ist, in keinem Zusammenhang steht (Phantasiewort im weiteren Sinn; RIS-Justiz RS0066644).
3.6. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung, insbesondere bei der fehlenden Ähnlichkeit im Wortklang und im Wortbild, ist trotz der Warenidentität der Zeichenabstand jedenfalls ausreichend deutlich, um die Verwechslungsgefahr sowohl in Bezug auf das Fachpublikum als auch die Konsumenten verneinen zu können. Die zutreffend begründete Entscheidung des Patentamtes war daher zu bestätigen.
4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Ein zelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
5. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.
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