34R25/14t – OLG Wien Entscheidung

So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH 29.9.1998 C 39/97 = ÖBl 1999, 105 – Cannon/Canon ; ecolex 2002, 444). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d – FIRN ; 17 Ob 36/08f – KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner aaO 111 mwN) .

1.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schumacher aaO § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner aaO 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden ; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 [Schanda] – More ; RIS Justiz RS0078944; EuGH 22.6.1999 C 342/97 – Lloyd , Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight) .

1.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039; RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC ; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106 – Sabel/Puma , RdN 23; 4 Ob 139/02y – Summer Splash ; ecolex 2003, 608 [ Schanda ] – More ; RIS-Justiz RS0117324; EuGH 6.10.2005, C 120/04 Slg 2005 I-08551 Rn 28 = GRUR 2005, 1042 = ÖBl 2006, 143 – Thomson life) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 342/97 – Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I-2799 – LTJ Diffusion Rn 52; C 104/01 – Orange , Rn 64).

1.6. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753, insb [T9]; EuGH C 251/95 – Sabel/Puma; C 206/04 – Muelhens). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner ). Dabei ist der Gesamteindruck maßgebend; entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen, der die Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y = ÖBl 2007, 210 [Gamerith] – Hotel Harmonie/Harmony Hotels). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74 = SZ 47/103 – Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; zuletzt etwa 17 Ob 18/11p = ecolex 2011, 1031 [Brandstätter] – Junkerschinken).

1.7. Gehören zu den angesprochenen Kreisen sowohl Fachkreise als auch Endverbraucher, kann der Gesamteindruck unterschiedlich ausfallen. Bei einer derart gespaltenen Verkehrsauffassung genügt es, wenn Verwechslungsgefahr nur für einen dieser Verkehrskreise besteht (EuGH C 412/05 P, Alcon Inc.; BGH I ZB 52/09 = GRUR 2012, 64 – Maalox/Melox-GRY; 4 Ob 7/12a – Sinupret/Sinuvex [„gespaltene Verkehrsauffassung“]).

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen:

2.1. Die Waren der einander gegenüberstehenden Marken sind in den relevanten Klassen weitgehend bis hin zur Identität ähnlich (Babykost ist – wie gesagt – im Rekursverfahren nicht mehr relevant). Hier kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Patentamts in der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.2. Bei diesen Waren handelt es sich nicht um solche des täglichen Bedarfs, daher ist der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten bei deren Inanspruchnahme zumindest durchschnittlich hoch (EuG T 256/04 – Respicort/Respicur [Rn 47: bei Arzneimitteln überdurchschnittlich hoch]). Der Durchschnittskunde, der einander ähnliche Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird dennoch fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten. Bei der klanglichen Beurteilung kann nicht rein auf die Mehrsilbigkeit der angegriffenen Marke, sondern muss auf die vom durchschnittlichen Konsumenten gemachte Wahrnehmung und das bei ihm eingeprägte Erinnerungsbild der Silben abgestellt werden.

2.3. „Bronchi“ spielt bildlich und klanglich eine untergeordnete Rolle: Das Rekursgericht ist im Einklang mit dem Beschwerdevorbringen der Ansicht, dass die Silben „Bron-chi“ ein beschreibender Zeichenbestandteil sind und daher, wenn überhaupt, nur mit geringem Gewicht in den Ähnlichkeitsvergleich einzubeziehen sind. Auf die im Rechtsmittelverfahren im Rahmen der eingeschränkten Neuerungserlaubnis (§ 139 Z 3 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG) dazu von der Antragsgegnerin vorgelegten Urkunden zur Frage der Verkehrsauffassung ist daher nicht weiter einzugehen.

Beide Parteien gehen zutreffend davon aus, dass sich ihre Angebote (auch) an Endverbraucher richten. Nach der dargestellten Rechtsprechung zur gespaltenen Verkehrsauffassung genügt es daher, wenn Verwechslungsgefahr (nur) für eine Gruppe besteht, worauf die Antragstellerin in der Beschwerdeeinrede zutreffend hinweist. Bereits Endverbraucher ohne medizinische Kenntnisse werden aus dem Zeichenbestandteil „Bronchi“ ohne weiteres auf eine besondere Zweckbestimmung des Produktes schließen. Ein „Bronchialkatarrh“ ist eine gängige Atemwegserkrankung und daher genauso geläufig, wie die Bezeichnung der in der kalten Jahreszeit häufig auftretenden Krankheit „Bronchitis“ (http://www.duden.de/rechtschreibung/Bronchitis; abgerufen am 26.6.2014). Das Verständnis von Ärzten oder Pharmazeuten (auf die das Patentamt nicht abstellt) wird erst recht dahin gehen (dazu 4 Ob 334/74 = SZ 47/103 – Pregnex/Pregtest; EuG T 202/04 – Echinacin/Echinaid, Rn 23 und 33; T 256/04 – Respicort/Respicur). Deswegen ist diesem Zeichenbestandteil eine (wenn überhaupt) geringe Kennzeichnungskraft zuzubilligen, weil er nicht auf die betriebliche Herkunft des Produktes, sondern auf dessen Verwendung hinweist.

2.4. Im konkreten Fall stimmen die streitverfangenen Zeichen am Wortanfang, in der Silbenzahl und im Vokal der ersten und der zweiten Silbe überein. Die Zahl der Buchstaben und damit auch das Wortbild sind nahezu ident (zwölf zu elf Zeichen). Die Betonung liegt in beiden Fällen auf der ersten (kurzen) Silbe und der dritten (lang gesprochenen) Silbe. Das bewirkt eine signifikante Ähnlichkeit im Sprechrhythmus. Die dritte, im Hinblick auf obige Ausführungen allenfalls kennzeichungskräftige und dominierende Silbe beginnt jeweils mit „p“ und endet mit „t“; beide Konsonanten sind also jeweils hart und ident. „Pret“ und „plant“ liegen daher anders als von der Rechtsmittelwerberin argumentiert bildlich und klanglich ebenfalls nahe beieinander. Hier genügt ein Verweis auf die überzeugenden Ausführungen des Patentamts, an die sich auch das Vorbringen in der Beschwerdeeinrede anlehnt.

Auf dieser Grundlage besteht angesichts der Waren identität Verwechslungsgefahr, denn es genügt schon eine vergleichsweise geringere Zeichenähnlichkeit. Es mag zutreffen, dass das Publikum bei Arzneimitteln gewohnt ist, auch auf geringe Abweichungen zwischen den Bezeichnungen zu achten (Om 12/96, PBl 1998, 147 – Dilsana; Om 9/93, ÖBl 1994, 279 – Immune; 4 Ob 7/12a – Sinupret/Sinuvex). Jedenfalls bei Arzneimitteln und Nahrungsergänzungsmitteln, die nicht rezeptpflichtig sind und daher – zumal bei durchaus häufigen Erkrankungen – oft auch ohne vorherige ärztliche Beratung gekauft werden, gilt dieser Grundsatz aber nicht uneingeschränkt. Vielmehr kann es hier durchaus vorkommen, dass Endverbraucher gerade den Wortanfang eines von ihnen schon einmal erworbenen (Arznei-) Mittels im Gedächtnis behalten; nach Auffassung des Rekursgerichts trifft dies auch auf Nahrungsergänzungsmittel und diätische Lebensmittel zu. In diesem Fall kann Verwechslungsgefahr auch bei einem etwas größeren Abstand der weiteren Zeichenbestandteile vorliegen.

Damit besteht jedenfalls im Wortklang, dem beim Erwerb in Apotheken und Drogerien faktisch besonderes Gewicht zukommt (4 Ob 7/12a – Sinupret/Sinuvex), hohe Ähnlichkeit und zwar sowohl in Ansehung des Fachpublikums als auch der Endverbraucher.

2.5. Mit dem weiteren, erstmals im Rechtsmittelverfahren erstatteten Vorbringen der Antragsgegnerin, BRONCHIPLANT-Produkte seien von ihren Rechtsvorgängern bereits seit den 1990er-Jahren in Österreich vertrieben worden, überschreitet sie unzulässig die eingeschränkte Neuerungserlaubnis (§ 139 Z 3 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG) und missachtet zudem den Grundsatz, dass im Widerspruchsverfahren allein auf den Registerstand abzustellen und die Verwechslungsgefahr daher abstrakt zu prüfen ist.

2.6. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung, insbesondere der Warenidentität und der ausgeprägten Ähnlichkeit im Wortklang und -bild ist der Zeichenabstand zu gering, um die Verwechslungsgefahr verneinen zu können. Die zutreffend begründete Entscheidung des Patentamts war daher zu bestätigen.

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

4. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.

[Der Oberste Gerichtshof wies den außerordentlichen Revisionsrekurs am 18.11.2014 zurück, 4 Ob 191/14p.]