34R62/14h – OLG Wien Entscheidung

3. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG besteht auch für Zeichen ein Registrierungshindernis, die keine Unterscheidungskraft haben.

3.1 Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 Rz 42).

Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit einer anderen betrieblichen Herkunft unterscheiden können (EuGH C 108/97 – Chiemsee ; C 104/00 P – Companyline ; EuG T 471/07 – Tame it [Rn 15 mwN]; EuGH C 398/08 – Audi; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix) .

Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – Oxi-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungs hindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl OBm 1/13 – Malzmeister mwN). Dies bedeutet aber nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C 104/01 – Orange [Rn 58 und 59]; C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit).

3.2 Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis feh lender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz2 § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Her kunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger aaO Rz 67 mwN der Rsp; EuGH C 104/01 – Orange [Rn 46 und 63]; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnitts verbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, ver schiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C 104/01 – Orange [Rn 64] unter Verweis auf C 342/97 – Lloyd [Rn 26] und C 291/00 – LTJ Dif fusion [Rn 52]).

3.3 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt sie müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (vgl EuGH C 326/01 – Universaltelefonbuch , Rn 33 mwN; C 494/08 P – Pranahaus ; Koppensteiner aaO mwN; Newerkla aaO Rz 175 ff; RIS-Justiz RS0109431). Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a – Shopping City; 4 Ob 28/06f – Firekiller; Ingerl/Rohnke, Markengesetz3, § 8 Rz 120 mwN).

Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; OBm 1/12 – Die grüne Linie ). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.

Eine beschreibende Angabe liegt auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at ). Ist somit die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier Prive ; OBm 2/13 – Primera ua).

Sohin sind vom Registrierungsverbot nur Zeichen betroffen, deren Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos, ohne komplizierte Schlussfolgerungen und ohne besondere Denkarbeit erschlossen werden kann. Der beschreibende Charakter muss für die angesprochenen Verkehrskreise allgemein, zwanglos und ohne besondere Gedankenoperation erkennbar sein (vgl Koppensteiner aaO Rz 71 mwN; Newerkla aaO Rz 175 ff; RIS-Justiz RS0109431).

3.4 Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren und Dienstleistungen zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (4 Ob 139/02y – Summer Splash; 4 Ob 10/03d – More).

3.5 Das Verbot, ausschließlich beschreibende Zeichen oder Angaben als Marken einzutragen, soll verhindern, dass Zeichen oder Angaben als Marken eingetragen werden, die wegen ihrer Übereinstimmung mit der üblichen Art und Weise, die betroffenen Waren oder Dienstleistungen oder ihre Merkmale zu bezeichnen, die Funktion, das sie vertreibende Unternehmen zu identifizieren, nicht erfüllen könnten und die daher nicht die Unterscheidungskraft besitzen, die diese Funktion voraussetzt.

4. Eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C 363/99 – Postkantoor [Rz 86] ua). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (Om 10/09 – Lümmeltütenparty ; vgl 4 Ob 11/14t – Expressglass), sie sind jedoch nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06 P – Eurohypo).

5. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der internationalen Wortmarke CLIP-TUBE in Österreich der Schutz nicht zu verweigern.

5.1 Der beschreibende Charakter von Wortverbindungen hängt davon ab, ob die zu beurteilende Wortverbindung als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Ware und/oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben (vgl ÖBl 2002/25 – Internetfactory). Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist dann nicht rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Verbindung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware und/oder das Unternehmen zu bezeichnen (vgl 4 Ob 186/03m – djshop). Es sind sämtliche Bestandteile und diese als Ganzes zu betrachten (EuGH C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit [Rn 27 f]; Koppensteiner aaO 77 f mwN), was daher auch die Antragstellerin mit Recht in der Beschwerde betont. Ein Wortzeichen kann schon dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH C 191/01 P – Wrigley [Rn 32]; C 265/00 – Biomild [Rn 38]).

Für fremdsprachige Wortzeichen gilt grundsätzlich nichts anderes als für deutschsprachige. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, nur beschreibend (sei es im Sinne der Z 4 oder der Z 3 des § 4 Abs 1 MSchG) sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s – Car Care; 4 Ob 28/06f – Fire Killer; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche ; zuletzt 4 Ob 11/14t – Express glass; vgl EuGH C 421/04 – Matratzen Concord/Hukla). Das kann auch dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Power Food; 4 Ob 28/06f – Fire Killer; 4 Ob 38/06 – Shopping City).

Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie der inländische Verkehr die fremdsprachige Form der Angabe versteht. Versteht er den Sinngehalt nicht, wird er als Phantasiebezeichnung betrachtet, womit die Unterscheidungskraft regelmäßig zu bejahen sein wird (vgl Newerkla aaO Rz 200 ff; Ingerl/Rohnke aaO § 8 Rz 85; Ströbele/Hacker, MarkenG10 § 8 Rz 401 f mwN).

5.2 Um zu beurteilen, ob unter den dargelegten Grundsätzen die Wortkombination (die Wortmarke) CLIP-TUBE beschreibend ist, ist demgemäß vom Verständnis eines inländischen und daher deutschsprachigen Verbrauchers auszugehen. Nach diesem Verständnis hängt die Beurteilung in Bezug auf Verpackungsmaterialien oder Verpackungen im weiteren Sinn davon ab, ob das Wort CLIP-TUBE vom Wortsinn als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch diese Waren zu bezeichnen oder ihre wesentlichen Merkmale wiederzugeben.

Entgegen der Ansicht des Patentamts ist der Verkehrskreis für die betroffenen Waren weiter anzunehmen und nicht vorwiegend auf das Verständnis der Fachkreise, der Gewerbetreibenden und der Hersteller der einschlägigen Waren der Verpackungsindustrie abzustellen. Da der vorliegende Fall Verpackungslösungen unter anderem auch für Lebensmittel betrifft, ist ein sehr allgemeiner Verkehrskreis anzunehmen, der auch die Konsumenten umfasst. Ausgehend davon unterstellt das Rekursgericht daher nicht, dass die überwiegenden Teile der angesprochenen Verkehrskreise in Österreich die Bedeutung des zusammengesetzten Wortes CLIP-TUBE in Bezug auf die beantragten Waren kennen.

Zwar ist der Begriff CLIP als allgemein bekannt und verständlich vorauszusetzen, jedoch ist dies in Kombination mit TUBE nicht der Fall. Aufgrund der Schreibweise der Wortmarke nimmt der Verbraucher vorwiegend eine englischsprachige Wortkombination wahr, weil er mit dem englischen Wort CLIP in diese Richtung geleitet wird. In der Regel wird er daher das Wort TUBE nicht automatisch als deutschsprachiges Wort „Tube“ erkennen. In Bezug auf TUBE bestehen unterschiedliche Übersetzungsmöglichkeiten, beginnend mit Tube, Rohr, Schlauch, Röhre, Glotze, Trompete, Fernseher etc, jedoch ist TUBE nicht primär als deutsches Wort Tube geläufig. Wenn man etwa eine hinlängliche Bekanntheit von „YouTube“ unter den maßgeblichen Verkehrskreisen voraussetzt, so erscheint die Kombination mit CLIP-TUBE in Bezug auf die beantragten Waren für den Durchschnittsverbraucher nicht (rein) beschreibend im Sinne einer ohne weiters ersichtliche und in den Vordergrund drängende Beschreibung des Inhalts der damit bezeichneten Waren.

5.3 Ist die angemeldete Marke demnach nicht geeignet, beim beteiligten Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art oder Eigenschaft der damit bezeichneten Waren hervorzurufen, ist sie nicht rein beschreibend und besitzt Unterscheidungskraft (vgl 4 Ob 66/02p – Cornetto uva ) .

In der Gesamtbetrachtung fehlt den Waren der Klassen 6, 16 und 20 somit ein unmittelbarer Bezug zur Wortmarke CLIP-TUBE, weil es dem Publikum nicht möglich ist, ohne weiteres Nachdenken und ohne Unklarheiten den beschreibenden Begriffsinhalt dieses Zeichen und/oder eine geläufige Begriffszusammensetzung zum Unternehmensgegenstand sofort zu erfassen. CLIP-TUBE ist nicht (rein) beschreibend, sondern kennzeichnungskräftig und eintragungsfähig.

6. Gegen diese Entscheidung ist kein weiterer Rechts zug vorgesehen; der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands kann daher entfallen.

7. Ein Kostenersatz findet nach § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt; die Antragstellerin hat daher keine Rekurskosten verzeichnet.