Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortbildmarke DONAUZENTRUM und der Wortmarke DONAU ZENTRUM über die als Rekurse zu wertenden Beschwerden der Antragstellerin gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamts jeweils vom 4.10.2012, AM 5757/2010 13 und AM 5756/2010-13, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Rechtsmittelverfahren 34 R 10/14m und 34 R 11/14h werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führendes Verfahren ist 34 R 11/14h.
Beiden Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Text
Begründung
Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortbildmarke
(= Verfahren 34 R 10/14m) und der Wortmarke
DONAU ZENTRUM
(= Verfahren 34 R 11/14h),
jeweils für die Waren und Dienstleistungen der Klassen
Mit den nunmehr angefochtenen Beschlüssen stellte das Patentamt über Antrag jeweils fest, dass die Wortbildmarke „DONAU ZENTRUM“ und die Wortmarke „DONAU ZENTRUM“ nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG registrierbar seien.
Zum Nachweis der Verkehrsgeltung traf das Patentamt die jeweils aus Seiten 4 f der fortgesetzten Prüfung ersichtlichen Feststellungen (AM 5757/2010-10 und AM 5756/2010-10, jeweils vom 28.2.2012), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Begründend wurde zur Ablehnung der Eintragungen ohne Nachweis der Verkehrsgeltung in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen ausgeführt, dass die beteiligten Verkehrskreise (Verbraucher und kommerzielle Kunden) die angemeldeten Zeichen nur als allgemeinen Hinweis dahingehend sehen würden, dass die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen in einem beliebigen Zentrum an der Donau angeboten oder erbracht würden oder im Zusammenhang mit der Errichtung und/oder Erhaltung eines solchen stünden. Eine österreichweite Verkehrsgeltung der Zeichen in ihrer angemeldeten Form sei nicht bewiesen worden; überwiegend lasse sich nur eine bloße Bewerbung in unmittelbarer Nähe zum Einkaufszentrum und zu Wien und dessen näherer Umgebung belegen.
Gegen diese Beschlüsse richten sich die an die Rechtsmittelabteilung des Patentamts gerichteten Be schwer den der Antragstellerin, die nach der Gesetzesänderung durch die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab 1.1.2014 als Rekurse zu werten sind, über die das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 77c Abs 1 MSchG, § 176b Abs 1 Z 1 PatG). Beantragt wird jeweils, die Beschlüsse aufzuheben und die jeweilige Rechtssache zur Fortsetzung des Registrierungsverfahrens ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG an die Rechtsabteilung des Patentamts zurückzuverweisen.
Rechtliche Beurteilung
Beide Rekurse sind zulässig (vgl § 20 Abs 3 letzter Halbsatz MSchG), aber nicht berechtigt.
1.1. Gemäß § 187 ZPO, gegen den heranzuziehen das Rekursgericht ungeachtet des Fehlens einer allgemeinen Verweisungsnorm im nach § 139 PatG iVm § 77c Abs 1 MSchG anzuwenden Außerstreitgesetz keine Bedenken hat (dogmatisch ist in Bezug auf § 12 Abs 2 AußStrG ein Größen- oder ein Analogieschluss zu ziehen; vgl RIS-Justiz RS0035344 [für das Insolvenzverfahren]), kann der Senat Verfahren verbinden, die zwischen den nämlichen Personen geführt werden, wenn dadurch zum Beispiel die Kosten und der Aufwand vermindert werden. Die verbundenen Verfahren können auch durch ein gemeinschaftliches Urteil entschieden werden (§ 404 Abs 2 ZPO). Die Anwendung dieser Bestimmungen ist nicht auf das Verfahren erster Instanz beschränkt (vgl Schragel in Fasching/Konecny2 § 187 ZPO Rz 2; RIS-Justiz RS0037216).
1.2. Die Voraussetzung der Verbindung zur gemeinschaftlichen Entscheidung erachtet das Rekursgericht – neben der evidenten Parteienidentität – schon allein deswegen als gegeben, weil die Entscheidung im gegebenen Fall durch ein Rechtsmittel bekämpft werden könnte.
2. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
2.1. Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unter scheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsver dächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht 4 , 82). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuGH C 108/97 – Chiemsee; C 104/00 P – Companyline; EuG T 471/07 – TAME IT, Rn 15 mwN; EuGH C 398/08 – Audi; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix).
2.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungs hindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 1/13 – Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C
Rückverweise
104/01 – Orange, Rn 58 und 59; C
64/02 – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT).
2.3. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 67 mwN der Rsp; RIS-Justiz RS0079038 [T1]).
2.4. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt sie müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (EuGH C 326/01 – Universaltelefonbuch, Rn 33 mwN; C 494/08 P – Pranahaus; zuletzt 4 Ob 11/14t – Express glass = RIS-Justiz RS0122383 [T1]). Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a – Shopping City; 4 Ob 28/06f – Firekiller; Ingerl/Rohnke, Markengesetz³ § 8 Rz 120 mwN).
Als rein beschreibend gelten Zeichen, deren Be griffs inhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen erschlossen werden kann und die als beschreibender Hinweis auf das damit bezeichnete Objekt (Unternehmen, Ware, Dienstleistung) verstanden werden (stRsp, 4 Ob 36/98t = ÖBl 1998, 241 – jusline mwN; 4 Ob 169/01h = wbl 2002, 89 [Thiele] – Best Energy; RIS-Justiz RS0066456, RS0117763). Das ist der Fall, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa EuGH C 191/01 – Doublemint, Rn 32, und C 363/99 – Postkantoor, Rn 97; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care).
2.5. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.
Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder der Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at).
Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – ATELIER PRIVE; OBm 2/13 – PRIMERA ua).
2.6. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grund sätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).
2.7. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl zB EUGH C 104/00 – COMPANYLINE; C 363/99 – Postkantoor ua) ist bei der Prüfung der Schutzfähigkeit das Zeichen in seiner Gesamtheit zu beurteilen. Für die damit erforderliche Berücksichtigung aller Elemente eines Zeichens ergibt sich auch die Notwendigkeit, die einzelnen Elemente zu betrachten. Bei einer Wortkombination ist die Summe der Elemente, einschließlich der sprachlichen Art der Wortverbindung, zu prüfen, um zu einer Gesamtbeurteilung zu kommen.
Der Überlegung, ob eine Wortkombination eine „lexikalische Erfindung“ ist, kommt bei der Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft nach der Rechtsprechung keine tragende Rolle zu. Der Eintragung von Wortverbindungen in Lexika oder das Fehlen derselben kann keine Relevanz dafür zugestanden werden, welche Bedeutung die angesprochenen Verkehrskreise einer Wortkombination beimessen werden, denn es ergibt sich aus den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass eher einzelne Begriffe Eingang in Lexika finden, aber Wortkombinationen und/oder ihre Bedeutung sich häufig nur aus einzelnen Einträgen in Lexika ermitteln lassen (Asperger in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz2 § 4 Rz 94 f).
3.1. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (EuGH C 304/06 – Eurohypo; Newerkla in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 171 ff). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über den Herkunftsort der damit gekennzeichneten Waren oder den Ort der Erbringung der Dienstleistungen verstehen (für die Warenart: EuGH C 304/06 P – Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (EuGH C 363/99 – Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM Om 10/09 – Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t – EXPRESS GLASS).
3.2. Nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG sind unter anderem solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung des Wertes, der geographischen Herkunft oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Diese auf Art 3 Abs 1 lit c Marken RL beruhende Vorschrift verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass beschreibende Zeichen oder Angaben von jedermann frei verwendet werden können (EuGH C 108/97 – Chiemsee, Rn 26 f; C 363/99 Postkantoor).
3.3. Eine geographische Angabe ist daher grundsätzlich nicht eintragungsfähig (Koppensteiner, Markenrecht 4 , 77 mwN); erfasst sind auch Namen von Ortschaften, Gebirgen, Tälern, Flüssen oder Seen (Newerkla in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 259 mit weiteren Beispielen).
3.4. Auch hier ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen abzustellen (Newerkla in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 213 mwN der Rsp; RIS-Justiz RS0109431).
3.5. Im Einklang mit dem Patentamt ist auch das Rekursgericht der Rechtsansicht, dass eine rein beschreibende Angabe iSd § 4 Abs 1 Z 4 MSchG nicht vorliegt.
4. Ein beschreibendes Zeichen ist nach § 4 Abs 2 MSchG dann eintragungs- und damit schutzfähig, wenn es „infolge seiner Benutzung Unterscheidungskraft im Inland erworben hat.“
4.1. Die dieser Bestimmung zugrunde liegende Wertung ist offenkundig. Wenn ein Zeichen die Indentifizierungsfunktion faktisch erfüllt, weil es in den beteiligten Verkehrskreisen aufgrund der Benutzung ohnehin einem bestimmten Unternehmen zugeordnet wird, kann es ungeachtet einer früher (bei Aufnahme der Benutzung) fehlenden Unterscheidungskraft für dieses Unternehmen eingetragen werden. Die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft wird in Österreich auch als Verkehrsgeltung bezeichnet (4 Ob 38/06a – Shopping City).
4.2. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die Unterscheidungskraft iSv Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG) nicht grundsätzlich von der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft iSv Art 3 Abs 3 MarkenRL (§ 4 Abs 2 MSchG) verschieden (EuGH C 108/97 – Chiemsee, Rn 44, und C 353/03 – Nestlé/Mars, Rn 25). Entscheidend ist in beiden Fällen, ob die Marke geeignet ist, die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung einem bestimmten Unternehmen zuzuordnen (EuGH C 108/97 – Chiemsee, Rn 46; C 299/99 – Philips/Remington, Rn 61; C 353/03 – Nestlé/Mars, Rn 30). Ist das Zeichen als solches – etwa wegen seines beschreibenden Charakters – nicht unterscheidungskräftig, muss seine Benutzung dazu geführt haben, dass „die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil dieser Kreise“ die Ware oder Dienstleistung durch das Zeichen „als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen“ (EuGH Chiemsee, Rn 52; Philips/Remington, Rn 61).
4.3. Dem entspricht die österreichische Rechtsprechung, wonach die Verkehrsgeltung sowohl personen- als auch produktbezogen sein muss (RIS-Justiz RS0113084):
Sie begründet die Eintragungsfähigkeit nur für denjenigen, zu dessen Gunsten sie erworben wurde, und sie muss für die Waren oder Dienstleistungen bestehen, für die die Eintragung der Marke beantragt wird (4 Ob 325/99v = ÖBl 2000, 175 – Manpower).
Verkehrsgeltung ist anzunehmen, wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in der Bezeichnung einen Hinweis auf einen bestimmten Rechtsträger, ein bestimmtes Unternehmen erblickt (RIS-Justiz RS0078751; 4 Ob 229/03k = SZ 2004/22 – Autobelehnung; 4 Ob 12/05a = ÖBl 2005, 269 – Vital Ressort).
Die Verkehrsgeltung muss bei der Anmeldung bzw im Prioritätszeitpunkt gegeben sein (Mutz in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 337).
An den Nachweis der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je höher das Freihaltebedürfnis ist (RIS-Justiz RS0078807).
4.4. Nach der Entscheidung des EuGH C 108/97 – Chiemsee ist die Unterscheidungskraft einer Marke in einer Gesamtschau „der Gesichtspunkte zu prüfen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden“ (Spruch, Punkt 2). Dabei „können“ unter anderem „der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden“ (Rn 51). Diese Grundsätze wurden auch in späteren Entscheidungen der Europäischen Gerichte aufrecht erhalten (zB EuGH C 229/99 – Philips/Remington, EuG T 399/02 – Corona und T 262/04 – BIC). Entscheidend ist und bleibt auch danach die Eignung des Zeichens für die Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen. Die vom EuGH genannten Gesichtspunkte wie Werbeaufwand und Marktanteil sind nur Hilfstatsachen bei der Beurteilung dieser Frage. Je stärker der bloß beschreibende Charakter ist, um so höher müsste der durch Benutzung erworbene Kennzeichnungsgrad sein. Der BGH vertritt - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Chiemsee-Entscheidung - die Ansicht, dass bei „glatt“ beschreibenden Zeichen eine „nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit“ erforderlich sei (BGH I ZR 257/00 = GRUR 2003, 1040, 1043 = WRP 2003, 1431 – Kinder; zustimmend 4 Ob 38/06a – Shopping City).
4.5. Die Frage, ob eine bestimmte Bezeichnung Verkehrsgeltung erlangt hat und ob diese auch noch im gegenwärtigen Zeitpunkt aufrecht besteht oder ob eine etwa ursprünglich vorhandene Kennzeichnungskraft im Laufe der Zeit verloren gegangen ist, ist eine Rechtsfrage, die auf Grund der hiefür in Betracht kommenden tatsächlichen Grundlagen zu lösen ist (RIS-Justiz RS0043586).
5. Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die Beurteilungen des Patentamts in beiden Verfahren nicht zu beanstanden.
5.1. Zutreffend ist, dass es sich bei den beantragten Waren und Dienstleistungen weit überwiegend (mit Ausnahme der Klassen 16 und 43) nicht um solche des täglichen Bedarfs handelt. Daher ist bei den Verkehrskreisen auf den erfahrenen, normal informierten Durchschnittskonsumenten mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit abzustellen.
Wie schon das Patentamt zutreffend aufgezeigt hat, bestehen beide Zeichen aus den Bestandteilen „DONAU“ und „ZENTRUM“. Dass die Donau der zweitlängste Fluss Europas ist, gehört zum Allgemeinwissen; der Begriffsinhalt wird daher sofort mit dieser geographischen Bezeichnung verknüpft. „ZENTRUM“ (lat: centrum – „Achspunkt“, „Mitte“) steht nach dem allgemeinen Sprachgebrauch für einen geographischen oder wirtschaftlichen Mittelpunkt, einen zentralen Ort, aber auch das Stadtzentrum (http://de.wiki pedia.org/wi ki/Zent rum; abgefragt am 5.6.2014). Darunter wird auch eine, einem bestimmten Zweck dienende, zentrale Einrichtung und eine Anlage verstanden, wo bestimmte Einrichtungen (für jemanden, etwas) konzentriert sind (http://www.du den.de/recht schrei bung/Zentrum#Be deu tung2b; abgefragt am 5.6.2014).
Geographischen Bezeichnungen fehlt - wie bereits ausgeführt - als rein beschreibend im allgemeinen die Kennzeichnungskraft (RIS-Justiz RS0079092). „ZENTRUM“ ist ebenfalls rein deskriptiv und auch in Kombination mit „DONAU“ nicht phantasievoll: Die Zusammensetzung entspricht den deutschen Syntax- und Grammatikregeln und ist daher in der Struktur der deutschen Sprache nicht ungewöhnlich (dazu EuGH C 494/08 P – Pranahaus, Rn 11 und 38).
Der Durchschnittsverbraucher wird daher auch nach Auffassung des Rekursgerichts die beiden dem allgemeinen Sprachgebrauch entnommenen Wörter isoliert betrachtet und auch in Kombination sofort als bloßen, konkreten und di rekten Hinweis auf die Herkunft der Waren oder den Ort der Erbringung der angebotenen Dienstleistungen auffassen, ohne dass es dazu eines aufwändigen oder längeren Denkprozesses oder Interpretationsaufwandes bedürfte (BGH I ZB 83/10 – Rheinpark-Center [keine bloße Vertriebsmodalität]; I ZB 78/10 – Rheinpark-Center Neuss). Dies gilt im Rahmen einer zulässigen Gesamtbetrachtung (EuGH C 494/08 P – Pranahaus, Rn 46) für alle von den Anmeldungen betroffenen Waren- und Dienstleistungskategorien. Damit ist auch das Vorliegen einer Phantasiebezeichnung im weiteren Sinn zu verneinen (dazu RIS-Justiz RS0066644).
5.2. Was die Wortbildmarke DONAUZENTRUM anlangt ist noch darauf zu verweisen, dass bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend ist, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – soweit es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779). Zudem ist der Wort(zeichen)bestandteil „DONAUZENTRUM“ prägend und die grafische Gestaltung tritt in der Anordnung, der Schrift und der Farbgebung in den Hintergrund, weil ihr ein gestalterischer oder kreativer Gehalt fehlt (dazu EuGH C 104/00 P – Companyline, Rn 26).
5.3. Den angemeldeten Marken fehlt wegen des rein beschreibenden Charakters daher die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG.
5.4. Auf das weitere Argument der Antragstellerin, dass es bereits mehrere Markeneintragungen mit dem Wort „ZENTRUM“ gebe und die angemeldeten Zeichen auch daher ohne Nachweis der Verkehrsgeltung zu registrieren seien, ist nicht näher einzugehen, weil eine präjudizielle Bindung zu verneinen ist (4 Ob 11/14t – Jimi Hendrix; RIS-Justiz RS0125405; vgl auch Asperger in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 , 70).
5.5. Zwar hat die Antragstellerin in beiden Verfahren im Rahmen der eingeschränkten Neuerungserlaubnis (§ 139 Z 3 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG) zur Frage der Verkehrsgeltung weitere, ihrem Anschein nach unbedenkliche Urkunden vorgelegt (jeweils Beilagen ./A bis ./D), von einem Nachweis einer durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft kann auch nach diesen Inter netsucher geb nissen und Zeitungsberichten sowie nach den bisherigen, be reits im Verfahren vor dem Patentamt erzielten Beweisergebnissen derzeit aus zwei Gründen noch keine Rede sein:
Einerseits ist es der Antragstellerin entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht gelungen nachzuweisen, dass die beiden wegen ihres beschreibenden Charakters nicht unterscheidungskräftigen Zeichen durch ihre Benutzung die Eigenschaft erworben haben, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil dieser Kreise die konkreten Waren und Dienstleistungen durch das Zeichen „als von einem bestimmten Unternehmen stam mend erkennen“, für welche die Eintragung der Marken beantragt wird (EuGH Chiemsee, Rn 47 und 52; Philips/Remington, Rn 61; 4 Ob 325/99v = ÖBl 2000, 175 – Manpower). Weder aus den von der Antragstellerin dazu vorgelegten und vom Patentamt bereits eingehend vorläufig gewürdigten noch aus den mit den Beschwerden vorgelegten Urkunden lässt sich diese Geltung mit der er for derlichen Wahrscheinlichkeit derzeit ableiten, sondern nur ganz allgemein die Bekanntheit des von ihr betriebenen Einkaufszentrums an sich. Der Bekanntheitsgrad eines Zeichens – also die Angabe, wie weit die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen überhaupt kennen – sagt jedoch über seine Verkehrsgeltung noch nichts aus (RIS-Justiz RS0078788). Zudem fehlt es noch am Nachweis der Geltung im gesamten Bundesgebiet (vgl Mutz in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 4 Rz 342 f mwN der Rechtsprechung; gleichgelagert die deutsche Rechtsprechung – vgl Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz10 § 8 Rz 529 ff mwN).
Die Argumentation der Rechtsmittelwerberin, dass ein Freihaltebedürfnis deswegen nicht bestehe, weil eine Inter netsuche mit dem Wort „DONAUZENTRUM“ nur Suchergebnisse mit Bezug auf sie selbst ergebe, überzeugt nicht, weil dies nichts an der Deskriptivität der beiden entscheidungsgegenständlichen Zeichen ändert.
Der Antragstellerin stünde für den Fall der Rechtskraft dieser Entscheidung der Nachweis der Verkehrsgeltung ohnehin weiterhin offen (vgl dazu RIS-Justiz RS0066839; Newerkla in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz² § 20 Rz 28 und 33).
5.6. In den anzustellenden Gesamtbetrachtungen fehlt den angemeldeten Marken der individualisierende Unternehmenshinweis und damit die erforderliche Unterscheidungskraft, sodass eine Registrierung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG zulässig ist.
6. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zuzulassen.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der wie hier rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
7. Ein Kostenersatz findet nach § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.
