Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke ALPINE ACTIVE über die als Rekurs zu wertende Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 20.9.2013, AM 2696/2013 2, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Der Antragsteller beantragte die Eintragung der Wortmarke
ALPINE ACTIVE
für die Dienstleistungsklassen 39 (Organisation von Reisen) und 43 (Verpflegung und Beherbergung von Gästen).
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt die Eintragung aus dem Grund des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG ab und stellte fest, dass das angemeldete Zeichen nur unter der Voraussetzung des § 4 Abs 2 MSchG registrierbar ist. ALPINE ACTIVE werde als werbemäßiger Hinweis hinsichtlich der Art und des Gegenstands der so bezeichneten Dienstleistungen gesehen. In Bezug auf die Dienstleistungsklasse 39 werde ein Zusammenhang mit Aktivreisen im alpinen Bereich hergestellt, in Bezug auf die Dienstleistungsklasse 43 ein Zusammenhang der dort angeführten Dienstleistungen mit dieser Art von Reisen. Für den angesprochenen Konsumenten bleibe kein Freiraum, in dem Zeichen noch etwas anderes als eine Aussage über den Gegenstand der so bezeichneten Dienstleistungen zu sehen. Die Werbeaussage, die auf den Gegenstand der Dienstleistung hinweise, stehe eindeutig im Vordergrund.
Dagegen richtet sich die an die Rechtsmittelabteilung des Patentamts gerichtete Beschwerde des Antragstellers, die nach der Gesetzesänderung durch die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab 1.1.2014 als Rekurs zu werten ist, über die das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 77c Abs 1 MSchG, § 176b Abs 1 Z 1 PatG). Beantragt wird, den Beschluss so zu ändern, dass das angemeldete Zeichen als Marke registrierbar ist, hilfsweise festzustellen, dass die angemeldete Marke ohne die Voraussetzung des § 4 Abs 2 MSchG registrierbar ist, und die Rechtssache an die Rechtsabteilung zurückzuverweisen (gemeint wohl: den Beschluss abzuändern, dass das angemeldete Zeichen als Marke ohne die Voraussetzung des § 4 Abs 2 MSchG registrierbar ist, hilfsweise die Rechtssache an die Rechtsabteilung zurückzuverweisen).
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1.1 Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 Rz 42).
Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuGH C 108/97 – Chiemsee; C 104/00 P – COMPANYLINE; EuG T 471/07 – TAME IT Rn 15 mwN; EuGH C 398/08 – Audi).
Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl OBm 1/13 – Malzmeister mwN). Dies bedeutet aber nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C 104/01 – Orange [Rn 58 und 59]; C 64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit).
Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06 – Eurohypo ). Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke aber jedenfalls dann, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (C 304/06p – Eurohypo [Rz 69]); eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C 363/99 – Postkantoor [Rz 86]). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09 – Lümmeltütenparty; vgl 4 Ob 11/14t – Expressglass).
1.2 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, nicht jedoch als Herkunftsangabe verstanden werden (vgl
Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3], RS 0090799, RS 0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.
Eine beschreibende Angabe liegt auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at). Ist somit die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier prive; OBm 2/13 – Primera ua).
1.3 Für fremdsprachige Wortzeichen gilt grundsätzlich nichts anderes als für deutschsprachige. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s – Car Care; 4 Ob 28/06f – Fire Killer; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche; zuletzt 4 Ob 11/14t – Expressglass; vgl EuGH C 421/04 – Matratzen Concord/Hukla). Das kann auch dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Power Food; 4 Ob 28/06f – Fire Killer; 4 Ob 38/06 – Shopping City).
Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie der inländische Verkehr die fremdsprachige Form der Angabe versteht. Versteht er den Sinngehalt nicht, wird sie als Phantasiebezeichnung betrachtet, womit die Unterscheidungskraft regelmäßig zu bejahen sein wird (vgl Newerkla aaO Rz 200 ff; Ingerl/Rohnke aaO § 8 Rz 85; Ströbele/Hacker , MarkenG 10 § 8 Rz 401 f mwN).
1.4 Mit dem Verbot, ausschließlich beschreibende Zeichen oder Angaben als Marken einzutragen, wird der Zweck verfolgt, zu verhindern, dass Zeichen oder Angaben als Marken eingetragen werden, die wegen ihrer Übereinstimmung mit der üblichen Art und Weise die betroffenen Waren oder Dienstleistungen oder ihre Merkmale zu bezeichnen, die Funktion, das sie vertreibende Unternehmen zu identifizieren, nicht erfüllen können und die daher nicht die Unterscheidungskraft besitzen, die diese Funktion voraussetzt. Darunter fallen nur solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis des Verbrauchers die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können. Eine Marke, die dieser Definition entsprechend Zeichen oder Angaben enthält, kann außerdem nur dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn sie nicht noch weitere Zeichen oder Angaben enthält und wenn ferner die in ihr enthaltenen ausschließlich beschreibenden Zeichen oder Angaben nicht in einer Weise wiedergegeben oder angeordnet sind, die das Gesamtzeichen von der üblichen Art und Weise unterscheidet, die fraglichen Waren oder Dienstleistungen oder ihre wesentlichen Merkmale zu bezeichnen (vgl EuGH C 383/99 – Baby-Dry; 17 Ob 4/08z; Om 10/09, Obm 4/12).
2.1 Maßgeblich für die Frage, wie ein Kennzeichen aufgefasst wird, ist das Verständnis eines angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Mitglieds der angesprochenen Verkehrskreise (vgl RIS-Justiz RS0114366 [T5]).
Nach ständiger Rechtsprechung (vgl EUGH C 104/00 – COMPANYLINE; C 363/99 Postkantoor ua) ist bei der Prüfung der Schutzfähigkeit das Zeichen in seiner Gesamtheit zu beurteilen. Für die damit erforderliche Berücksichtigung aller Elemente eines Zeichens ergibt sich auch die Notwendigkeit, die einzelnen Elemente zu betrachten. Bei einer Wortkombination ist die Summe der Elemente, einschließlich der sprachlichen Art der Wortverbindung, zu prüfen, um zu einer Gesamtbeurteilung zu kommen.
Der Überlegung, ob eine Wortkombination eine „lexikalische Erfindung“ ist, kommt bei der Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft nach der Rechtsprechung keine tragende Rolle zu. Der Eintragung von Wortverbindungen in Lexika oder dem Fehlen derselben kann keine Relevanz dafür zugestanden werden, welche Bedeutung die angesprochenen Verkehrskreise einer Wortkombination beimessen werden, denn es ergibt sich aus den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass eher einzelne Begriffe Eingang in Lexika finden, aber Wortkombinationen und/oder deren Bedeutung sich häufig nur aus einzelnen Einträgen in Lexika ermitteln lassen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 94 f).
2.2 Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken, etwa Werbeslogans, sind nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann als bloß beschreibend nicht schutzfähig, wenn der Satz oder der Satzteil nur eine Aussage über die Ware oder die Dienstleistung selbst enthält, die sie beschreibt. Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (OBm 1/12 – Die grüne Linie mwN).
2.3 Im Fall eines Werbeslogans ist insbesondere zu prüfen, ob er Bestandteile enthält, die über die offenkundige Werbeaussage hinaus die maßgebenden Verkehrskreise in die Lage versetzen, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren oder Dienstleistungen einzuprägen (EuG T 58/07 – Substance for Success, Rn 22; RIS-Justiz RS0122385 [T2]).
Das kann der Fall sein, wenn eine Wortfolge einen gewissen Interpretationsaufwand erfordert und eine gewisse Originalität und Prägnanz aufweist, die sie leicht merkfähig machen (vgl EuGH C 398/08 P – Vorsprung durch Technik; Ingerl/Rohnke , Markengesetz3 § 8 Rz 144; Asperger aaO Rz 104 f). Enthält ein Zeichen nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es wiederum nicht rein beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung geschützt (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; OBm 1/12 – Die grüne Linie; OBm 2/12 – einfach leben).
2.4 Der EuGH setzte in der Entscheidung „Biomild“ (C 265/00) Grenzen zu weitläufigen Interpretationsmöglichkeiten in Bezug auf die sprachliche Unüblichkeit und/oder Ungewöhnlichkeit einer Wortzusammensetzung: „Eine Marke, die sich aus einer sprachlichen Neuschöpfung mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, hat selbst einen die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Charakter, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht; dies setzt voraus, dass die Neuschöpfung aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht. Es spielt keine Rolle, ob es Synonyme gibt, mit denen dieselben Merkmale der beantragten Waren oder Dienstleistungen bezeichnet werden können.“
Einer sprachlich korrekten oder nicht unüblichen Wortverbindung, die in einer schlichten Aneinanderreihung von Begriffen besteht, der ein Aussagegehalt hinsichtlich der jeweiligen Waren und Dienstleistungen innewohnt, wird daher in aller Regel – unabhängig vom Vorliegen einer lexikalischen Eintragung – die Unterscheidungskraft abzusprechen sein (Asperger aaO § 4 Rz 98).
3.1 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Beurteilung des Patentamts nicht zu beanstanden. Es ist die weit verbreitete Kenntnis des Sinngehalts der englischen Wörter „ALPINE“ (alpin, alpenländisch) und „ACTIVE“ (aktiv, engagiert, tätig, lebhaft etc.) in Österreich anzunehmen. Zum einen klingen die Wörter in deutscher Sprache ähnlich (in der Schreibweise sind sie nahezu gleich), zum anderen wurden sie auf Grund des immer stärker werdenden Anglizismus bereits in die Alltagssprache und in den deutschen Wortschatz (sei es als Fremd- oder Lehnwort) integriert.
Der Antragsteller räumt selbst ein, dass diese beiden Wörter aus dem englischen Sprachsatz entnommene Adjektive sind, die für die beteiligten Verkehrskreise ohne weiteres in die deutsche Sprache zu übersetzen sind.
Das Rekursgericht sieht nicht, dass diese Adjektive in der Gesamtaussage einen eigentümlichen Bedeutungsinhalt haben sollen. Gerade in Bezug auf die beantragten Dienstleistungsklassen werden die Verkehrskreise ALPINE ACTIVE – isoliert betrachtet oder in Kombination – immer als beschreibenden und/oder werbenden Hinweis für die Beschaffenheit oder die Art der Dienstleistung auffassen. Die angesprochenen Kreise werden folgern, dass die Organisation von Reisen und/oder die Verpflegung und Beherbergung von Gästen im unmittelbaren Sachzusammenhang mit den Alpen, den Bergen im weiteren Sinn und/oder mit Aktivitäten (zB Sport, Wandern etc.) rund um diesen Bereich stehen/steht. Die Begriffe sind für sich genommen gebräuchlich und erzeugen weder in der Gesamtheit noch einzeln eine Originalität, die die maßgeblichen Verkehrskreise in die Lage versetzen kann, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die beantragten Dienstleistungen einzuprägen.
Da die (Wort )Bestandteile „ALPINE“ und „ACTIVE“ überwiegend beschreibend und/oder werbend sind und keine interpretationsbedürftige Aussage – auch nicht bezogen auf die beantragten Dienstleistungsklassen – enthalten, fehlt es dem Zeichen an Unterscheidungskraft. In diesem Zusammenhang ist es ohne Relevanz, dass andere Wortkombinationen mit diesen Adjektiven (zum Beispiel „Alpine Emotion“) als Marke registriert wurden. Der Registrierung einer Marke kommt nach der Rechtsprechung keine Präjudizwirkung zu (vgl Asperger aaO § 4 Rz 73 f mwN).
3.2 In der anzustellenden Gesamtbetrachtung fehlt der angemeldeten Wortmarke der individualisierende Unternehmenshinweis, um die Dienstleistungen der Klassen 39 und 43 von jenen der Konkurrenz zu unterscheiden.
4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zuzulassen.In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der wie hier rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
5. Ein Kostenersatz findet nach § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.
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