34R13/14b – OLG Wien Entscheidung

So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH 29.9.1998 C 39/97 = ÖBl 1999, 105 – Cannon/Canon; ecolex 2002, 444). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d – FIRN; 17 Ob 36/08f – KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht 4 , 111 mwN) .

1.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 , 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 – Texhages/Texmoden; ÖBl 1991, 93 – quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y – SUMMER SPLASH; ecolex 2003, 608 [ Schanda ] – MORE; RIS Justiz RS0078944; EuGH 22.6.1999 C 342/97 – Lloyd, Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight).

1.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039; RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 – Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82 – AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106 – Sabel/Puma, RdN 23; 4 Ob 139/02y – SUMMER SPLASH; ecolex 2003, 608 [Schanda] – MORE; RIS-Justiz RS0117324; EuGH 6.10.2005, C 120/04 Slg 2005 I-08551 Rn 28 = GRUR 2005, 1042 = ÖBl 2006, 143 – Thomson life).

1.6. Auch bei Wortzeichen muss für eine Verwechslungsgefahr eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner). Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht 4 , 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 – Preishammer; ÖBl 1996, 279 – Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d – More).

1.7. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke – die angegriffene Marke besteht aus einem Wort und einer Ziffer – kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (EuGH 20.9.2007, C 193/06 P – Quick/Quicky).

Ungeachtet des Normalfalls, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke als Ganzes wahrnimmt, und ungeachtet dessen, dass der Gesamteindruck von einem oder mehreren Bestandteilen einer komplexen Marke dominiert werden kann, ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine ältere Marke, die von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung im zusammengesetzten (jüngeren) Zeichen behält, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden. In einem solchen Fall kann der Gesamteindruck das Publikum glauben machen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen, in welchem Fall das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (EuGH 6.10.2005, C 120/04 Slg 2005 I-08551 Rn 30 f = GRUR 2005, 1042 = ÖBl 2006, 143 – Thomson life; 17 Ob 16/07p).

1.8. Bei Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Ver wechs lungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (17 Ob 32/08t – Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]; Koppensteiner, Markenrecht 4 , 114). Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl. 6.10.2005, C 120/04, ÖBl 2006, 143 – Thomson life) kann – übereinstimmend mit der vorgenannten, jüngeren Rechtsprechung – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t – Jukebox; Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero).

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen:

2.1. Die Waren der einander gegenüberstehenden Marken sind in den beiden relevanten Klassen 32 und 33 weitestgehend ähnlich, wenn nicht unter Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise sogar fast vollständig ident: Es handelt sich durchwegs um alkoholische und nichtalkoholische Getränke, was auch für die Warenklasse 30 gilt, die durchaus als jenen der Klasse 32 ähnlich anzusehen sind und damit ebenso eine signifikante Nähe zu den Waren der Widerspruchsmarken bedingt.

Bei derartiger Warenidentität einschließlich hoch gradiger Warenähnlichkeit ist ein umso deutlicherer Abstand der Zeichen voneinander erforderlich, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (oben Pkt 1.3., ecolex 2002, 444 – opus one).

2.2. Diese Waren sind überwiegend solche des täglichen Bedarfs, daher ist der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten bei deren Inanspruchnahme eher gering (Koppensteiner, Markenrecht 4 , 114). Der Durchschnittskunde, der die einander ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird daher fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten. Kehren nun diese Merkmale – wie hier der idente Klang – auch bei der später wahrgenommenen Bezeichnung wieder, dann schließt die bildliche Abweichung durch eine - ohnedies nur geringfügige graphische Abweichung - die Gefahr einer Ver wechslung nicht mehr aus.

2.3. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die angegriffene Marke zwar mit einem anderen Schriftbild als die Widerspruchsmarke CTM 9250739 gestaltet ist, jedoch das Wortbild „Formula 1“ wegen der geringen graphischen Gesamtgestaltung bei der flüchtigen Betrachtung des Bildes ohne Beachtung von Einzelheiten durchaus im Vordergrund steht und zudem der Wort- im Vergleich zum Bildbestandteil wesentlicher ist. Der Schriftzug „F1“ der Widerspruchsmarke ist stärker kennzeichnungskräftig als die mit einem schwarz-weißen Schachbrettmuster eingekreiste Ziffer „1“ der angegriffenen Marke. Überhaupt identisch ist die eintönige Gestaltung in Schwarz ohne jede weitere Farbe, zudem ähneln einander die verwendeten Schriftarten an sich und auch durch die Kursivsetzung; auch dadurch wird jeweils die Assoziation mit den Marken der Antragstellerin hergestellt.

Den Bildbestandteilen der beiden Zeichen kommt wegen der Dominanz der Wortbestandteile damit untergeordnete Be deutung zu (zB 17 Ob 26/11i – Gulliver's Reisen III). Zudem geht das Rekursgericht auch davon aus, dass in den maßgeblichen Warenklassen gerade bei der Bestellung in einem Lokal (anhand der Karte) der Klang von besonderer Wichtigkeit und Einprägsamkeit ist . Außerdem kommt es ohnehin nicht darauf an, dass das übernommene Zeichen das Ein griffszeichen dominiert (Om 12/10 PBl 2011, 67 – PeakZero).

2.4. Klanglich und nach dem Wortsinn stimmen die beiden Widerspruchszeichen und das angegriffene Zeichen überein: Die Wortmarke FORMULA 1 (CTM 9251802) wurde zur Gänze in das Zeichen des Antragsgegners aufgenommen; die Widerspruchsmarke CTM 9250739 besteht zusätzlich noch aus dem Kürzel „F1“.

2.5. Nach dem Europäischen Gerichtshof (C 196/11 P – F1-LIVE, Rn 40 f) dürfen zudem weder das HABM noch das Gericht der Europäischen Union (EuG) in einem Widerspruchsverfahren die Unterscheidungskraft einer eingetragenen nationalen Marke verneinen. Dies könne nur im Rahmen eines Löschungs- oder Nichtigkeitsverfahrens geschehen. Der Marke muss im Widerspruchsverfahren immer ein gewisser Grad an Kennzeichenkraft zuerkannt werden.

Nach Auffassung des Rekursgerichts bedeutet dies e contrario und unter Bedachtnahme auf den Vorrang des Ge meinschaftsrechts und damit bei richtlinienkonformer Auslegung im Umkehrschluss auch, dass nationale Behörden in einem Widerspruchsverfahren die Unterscheidungskraft einer eingetragenen Gemeinschaftsmarke nicht verneinen dürfen.

2.6. Mag auch der Begriff „FORMULA 1“ als den beteiligten Verkehrskreisen sicherlich geläufige Bezeichnung einer auf mehreren Kontinenten veranstalteten Motor sport-Rennserie per se nicht besonders kennzeich nungs kräftig sein, wie das Patent amt im Ergebnis meint, so kommt ihm in concreto durchaus Unterscheidungskraft zu, weil er beim angesprochenen Publikum angesichts der relevanten Waren(klassen) einen Denkprozess und noch keine zwingende Assoziation zu Getränken und vice versa herstellt (weiterführend Asperger in Kucsko/Schumacher, mar ken.schutz2 § 4 Rz 82 mwN). Dass der Begriff einen schwachen Zeichenbestandteil – gerade auch der angegriffenen Marke - dar stellt, lässt sich damit nicht sagen. Dass er in Bezug auf die beiden Widerspruchsmarken überhaupt schutzunfähig wäre, darf aufgrund des gerade Gesagten ohnehin nicht angenommen werden.

2.7. Wegen der vollständigen Übernahme der prioritätsälteren Wortmarke FORMULA 1 (CTM 9251802) besteht Verwechslungsgefahr „über die betriebliche Herkunft“ der vom Antragsgegner so bezeichneten Ware: Denn dadurch, dass die Warenbezeichnung des angegriffenen Zeichens ohne weiteres mit jenem der Marke der Antragstellerin verwechselt werden kann, wird die unter der Widerspruchsmarke vertriebene Ware mit jener der angegriffenen Marke derart in Zusammenhang gebracht, dass angenommen werden könnte, Letztere sei der Antragstellerin zuzurechnen.

2.8. FORMULA 1 spielt damit weder bildlich und klanglich - vor allem wegen der vollständigen Übernahme der Widerspruchswortmarke CTM 9251802 in das angegriffene Zeichen - eine untergeordnete Rolle, noch wird der Ge samteindruck der angegriffenen Marke allein durch die graphische Gestaltung geprägt. Damit ist wiederum wegen der gegebenen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken und der grosso modo gegebenen Warenidentität, der gerade deshalb große Bedeutung zukommt, die Verwechslungsgefahr zu bejahen.

2.9. Wie schon die Antragstellerin im Widerspruch richtig bemerkt und auch das Patentamt eingangs des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, ist im Widerspruchsverfahren wegen der Abstraktheit der Prüfung der Einwand der Bösgläubigkeit nicht zu prüfen; weitere Ausführungen dazu erübrigen sich daher (§ 29a verweist [lediglich] auf § 30 Abs 1 MSchG).

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Ein zelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

4. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.