34R38/14d – OLG Wien Entscheidung

Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06 P – Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke aber jedenfalls dann, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf ihre Herkunft (C 304/06 P – Eurohypo [Rz 69]); eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C 363/99 – Postkantoor [Rz 86]). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (Om 10/09 – Lümmeltütenparty; vgl 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS).

2.2 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, nicht jedoch als Herkunfstangabe verstanden werden (vgl Koppensteiner, Markenrecht4 71 mwN; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 Rz 175 ff; RIS-Justiz RS0109431). Das heißt, sie müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (vgl EuGH C 326/01 – Universaltelefonbuch mwN; C 494/08 P – Pranahaus ). Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a – Shopping City ; 4 Ob 28/06f – Firekiller ; Ingerl/Rohnke , Markengesetz3, § 8 Rz 120 mwN).

Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3], RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo ; OBm 1/12 – Die grüne Linie). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.

Eine beschreibende Angabe liegt auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder über die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at). Ist somit die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – ATELIER PRIVE; OBm 2/13 – PRIMERA ua).

2.3 Für fremdsprachige Wortzeichen gilt grundsätzlich nichts anderes als für deutschsprachige. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s – Car Care ; 4 Ob 28/06f – Fire Killer ; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche; zuletzt 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS ; vgl EuGH C 421/04 – Matratzen Concord/Hukla). Das kann auch dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Power Food ; 4 Ob 28/06f – Fire Killer ; 4 Ob 38/06 – Shopping City ).

Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie der inländische Verkehr die fremdsprachige Form der Angabe versteht. Versteht er den Sinngehalt nicht, wird er als Phantasiebezeichnung betrachtet, womit die Unterscheidungskraft regelmäßig zu bejahen sein wird (vgl Newerkla aaO Rz 200 ff; Ingerl/Rohnke aaO § 8 Rz 85; Ströbele/Hacker , MarkenG10 § 8 Rz 401 f mwN).

2.4 Das Eintragungsverbot für ausschließlich beschreibende Zeichen oder Angaben soll verhindern, dass Zeichen oder Angaben als Marken eingetragen werden, die wegen ihrer Übereinstimmung mit der üblichen Art und Weise, die betroffenen Waren oder Dienstleistungen oder ihre Merkmale zu bezeichnen, die Funktion, das vertreibende Unternehmen zu identifizieren, nicht erfüllen könnten und die daher nicht die Unterscheidungskraft besitzen, die diese Funktion voraussetzt. Darunter fallen nur solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis des Verbrauchers die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können. Eine Marke, die dieser Definition entsprechend Zeichen oder Angaben enthält, kann außerdem nur dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn sie nicht noch weitere Zeichen oder Angaben enthält und wenn ferner die in ihr enthaltenen ausschließlich beschreibenden Zeichen oder Angaben nicht in einer Weise wiedergegeben oder angeordnet sind, die das Gesamtzeichen von der üblichen Art und Weise, die fraglichen Waren oder Dienstleistungen oder ihre wesentlichen Merkmale zu bezeichnen, unterscheidet (vgl EuGH C 383/99 – Baby-Dry; 17 Ob 4/08z; Om 10/09, OBm 4/12).

3.1 Maßgeblich für die Frage, wie ein Kennzeichen aufgefasst wird, ist das Verständnis eines angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksam und kritischen Mitglieds der angesprochenen Verkehrskreise (vgl RIS-Justiz RS0114366 [T5]).

Nach ständiger Rechtsprechung (vgl EUGH C 104/00 – COMPANYLINE; C 363/99 Postkantoor ua) ist das Zeichen bei der Prüfung der Schutzfähigkeit in seiner Gesamtheit zu beurteilen. Für die damit erforderliche Berücksichtigung aller Elemente eines Zeichens ergibt sich auch die Notwendigkeit, die einzelnen Elemente zu betrachten. Bei einer Wortkombination ist die Summe der Elemente, einschließlich der sprachlichen Art der Wortverbindung, zu prüfen, um zu einer Gesamtbeurteilung zu kommen.

Der Überlegung, ob eine Wortkombination eine „lexikalische Erfindung“ ist, kommt bei der Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft nach der Rechtsprechung keine tragende Rolle zu. Der Eintragung von Wortverbindungen in Lexika oder das Fehlen derselben kann keine Relevanz dafür zugestanden werden, welche Bedeutung die angesprochenen Verkehrskreise einer Wortkombination beimessen werden, denn es ergibt sich aus den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass eher einzelne Begriffe Eingang in Lexika finden, aber Wortkombinationen und/oder deren Bedeutung sich häufig nur aus einzelnen Einträgen in Lexika ermitteln lassen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 94 f).

3.2 Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken, etwa Werbeslogans, sind nach den selben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann als bloß beschreibend nicht schutzfähig, wenn der Satz oder der Satzteil nur eine Aussage über die Ware oder die Dienstleistung selbst enthält, die sie beschreibt. Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (OBm 1/12 – Die grüne Linie mwN).

3.3 Im Fall eines Werbeslogans ist insbesondere zu prüfen, ob er Bestandteile enthält, die über die offenkundige Werbeaussage hinaus die maßgebenden Verkehrskreise in die Lage versetzen, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren oder Dienstleistungen einzuprägen (EuG T 58/07 – Substance for Success, Rn 22; RIS-Justiz RS0122385 [T2]). Das kann der Fall sein, wenn eine Wortfolge einen gewissen Interpretationsaufwand erfordert und eine gewisse Originalität und Prägnanz aufweist, die sie leicht merkfähig machen (vgl EuGH C 398/08 P – Vorsprung durch Technik; Ingerl/Rohnke , Markengesetz3 § 8 Rz 144; Asperger aaO Rz 104 f). Enthält ein Zeichen nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es wiederum nicht rein beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung geschützt (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; OBm 1/12 – Die grüne Linie; OBm 2/12 – einfach leben).

3.4 Der EuGH setzte in der Entscheidung Biomild (C 265/00) Grenzen zu weitläufigen Interpretationsmöglichkeiten in Bezug auf die sprachliche Unüblichkeit und/oder Ungewöhnlichkeit einer Wortzusammensetzung: „Eine Marke, die sich aus einer sprachlichen Neuschöpfung mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, hat selbst einen die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Charakter, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht; dies setzt voraus, dass die Neuschöpfung aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht. Es spielt keine Rolle, ob es Synonyme gibt, mit denen dieselben Merkmale der beantragten Waren oder Dienstleistungen bezeichnet werden können.“

Einer sprachlich korrekten oder nicht unüblichen Wortverbindung, die in einer schlichten Aneinanderreihung von Begriffen besteht, der ein Aussagegehalt hinsichtlich der jeweiligen Waren und Dienstleistungen innewohnt, wird daher in aller Regel – unabhängig vom Vorliegen einer lexikalischen Eintragung – die Unterscheidungskraft abzusprechen sein (Asperger aaO § 4 Rz 98).

3.5 Konkret ist bei der Anwendung des Registrierungshindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft im Falle eines zusammengesetzten Zeichens zu prüfen, ob die Wortverbindung ein zusätzliches Merkmal – eine grafische oder inhaltliche Änderung – aufweist, welches das Zeichen in seiner Gesamtheit geeignet erscheinen lässt, die betroffenen Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH C-104/00 P – COMPANYLINE [Rn 23]).

4.1 Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die Beurteilungen des Patentamts in allen vier Verfahren nicht zu beanstanden.

Zutreffend ist, dass es sich bei den beantragten Waren der Klasse 3 um solche des täglichen Bedarfs handelt. Daher ist auf den Durchschnittskonsumenten mit einer durchschnittlichen bis unterdurchschnittlichen Aufmerksamkeit abzustellen.

Es ist auch die weit verbreitete Kenntnis des Sinngehalts der englischen Wörter „pure“ („echt, rein, unverfälscht, unvermischt“) und „basic“ („einfach, wesentlich, elementar, basisch“) in Österreich anzunehmen. Zum einen klingen die Wörter in deutscher Sprache ähnlich, zum anderen wurden sie auf Grund der immer häufiger werdenden Anglizismen bereits in die Alltagssprache oder in den deutschen Wortschatz (sei es als Fremd- oder Lehnwort) integriert.

Warum der Durchschnittsverbraucher - wie die Antragstellerin ausführt - bei „PURE BASIC“ oder „PURE BASIC men“ assoziieren sollte, dass es sich um kostengünstige, hauseigene Produkte der Antragstellerin handelt, erschließt sich dem Rekursgericht nicht. Diese Begriffe sind in diesem Zusammenhang nicht gebräuchlich.

Die Verknüpfung mit dem Zeichen „ “ (umgangssprachlich: „Kaufmannsund“ oder „kaufmännisches Und“) erzeugt keine Originalität, die die maßgeblichen Verkehrskreise in die Lage versetzen könnte, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die beantragten Waren einzuprägen.

Der Durchschnittsverbraucher wird die Wörter isoliert betrachtet oder kombiniert als Hinweis für die Beschaffenheit der Waren auffassen. Die angesprochenen Kreise werden folgern, dass „PURE BASIC“ und „PURE BASIC men“ (in Bezug auf die restlichen Waren der Klasse 3) bloße Eigenschaften der Waren sind.

Den Wortbestandteilen der angemeldeten Marken fehlt wegen des überwiegend beschreibenden Charakters somit die Unterscheidungskraft.

4.2 Dem Argument der Antragstellerin, dass die grafische Gestaltung den Marken eine optische Unterscheidungskraft gibt, ist entgegenzuhalten, dass auch eine Zusammensetzung von mehreren Worten und grafischen Elementen nicht ohne Weiteres als unterscheidungskräftige Marke anzusehen ist. Bei der Prüfung, ob einem Wortbildzeichen Unterscheidungskraft zukommt, kann darauf abgestellt werden, ob sich ein Wortelement der Marke von den in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen trennen lässt, ob allenfalls typografischen Merkmalen der Marke irgendeine unterscheidungskräftige Besonderheit zukommt oder ob sie sonst einen Aspekt enthalten, wie etwa eine phantasievolle Gestaltung oder eine Art ihrer Kombination, die es den maßgeblichen Verkehrskreisen ermöglichen könnte, die von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von Waren und Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl EuGH C 37/03 – BioID [Rn 70 bis 74]).

Die verwendete Schriftart entspricht einer allgemein verwendeten Standardschrift. Auch die Verwendung von Farben ist im Geschäftsleben üblich, um eine Aussage werbend herauszustreichen. Zur Beurteilung von bildlichen Elementen ist auf die Wahrnehmung durch die maßgebenden Verkehrskreise abzustellen, wobei zu untersuchen ist, ob die Üblichkeit ihrer Verwendung im Gegenstand eine auffallende Wirkung aufweist oder verfehlt, ob eine Wechselwirkung zwischen den Bestandteilen besteht, die der Gesamtheit Unterscheidungskraft verleihen kann, oder ob die Bedeutung des Wortbestandteils beeinflusst wird, sodass die Elemente nicht nur einen verkaufsfördernden Charakter aufweisen (vgl EuG T 122/01 – BEST BUY [Rn 33 bis 37]). Eine grafische Ausgestaltung bestehend in der Verwendung einer herkömmlichen Schriftart (auch in verschiedenen Schriftgrößen oder -stärken), verleiht einem Zeichen – auch bei quadratischer Anordnung oder mit Umrahmung oder mit einem blauen Farbton für die Schrift oder für den Hintergrund – keine Unterscheidungskraft (VwGH 2001/04/0020, 2001/04/0021 – ERFURT und 2008/03/0013 – BIO BIO BIOPRODUKTE FÜR ALLE ).

Hingegen wird das Zeichen nur nach dem sich aus der Wortfolge ergebenden Aussagegehalt verstanden, wenn sich seine grafische Ausgestaltung im üblichen Maß des Geschäftsverkehr erschöpft (EuGH C 92/10 – BEST BUY [Rn 56]).

Im konkreten Fall treten die grafischen Gestaltungen (= Bilder) in Form der Anordnung und/oder der Umrahmung und/oder der Ausfüllung verschwindend in den Hintergrund und sind auch die für den Geschäftsverkehr nicht als unüblich anzusehen.

4.3 Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung fehlt den angemeldeten Wortbildmarken der individualisierende Unternehmenshinweis, um die jeweiligen noch relevanten Waren der Klasse 3 von jenen der Konkurrenz zu unterscheiden.

5. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zuzulassen.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der wie hier rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

6. Ein Kostenersatz findet nach § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.