34R6/14y – OLG Wien Entscheidung

Als normal sind Kennzeichnungskraft und Schutzumfang anzusehen, wenn die Marke einerseits uneingeschränkt geeignet ist, zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen ihres Inhabers von solcher anderer Unternehmen zu dienen, andererseits aber auch im Verkehr für diese Waren oder Dienstleistungen noch nicht in größerem Umfang hervorgetreten ist.

Der Schutzumfang von Kennzeichen, die nur eine geringe Kennzeichnungskraft haben, ist jedenfalls einschränkend auszulegen, so dass häufig schon geringe Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen mit anderen Zeichen beseitigen können (vgl Om 2/99 – Rothmans Royals/Karelia Royal).

2.1 Ob die Waren oder Dienstleistungen ähnlich sind, ist anhand objektiver, auf die Waren selbst bezogener Kriterien zu beurteilen. Als relevante Faktoren kommen dabei insbesondere die Gemeinsamkeit der Waren nach ihrer stofflichen Beschaffenheit, nach ihrem Verwendungszweck, nach ihrer Vertriebsstätte und Nutzung sowie nach ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren in Betracht (4 Ob 18/02d = ecolex 2002, 444 – opus one).

2.2 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22]; 17 Ob 36/08f – Kobra/Cobra). Es ist zu prüfen, welcher Einfluss den einzelnen Markenbestandteilen auf den Gesamteindruck des Zeichens zukommt, den ein Durchschnittsverbraucher, der die Ware normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf Einzelheiten achtet, von diesem Zeichen erhält. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die beiden Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrgenommen werden und dass der Grad der Aufmerksamkeit von der Art der Ware oder Dienstleistung abhängt (RIS Justiz RS0117324; 4 Ob 154/06k – Amadeus).

2.3 Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware zu garantieren. Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuG T 471/07 – Wella AG/HABM Rn 15 mwN; EuGH C 398/08 – Audi; Om 7/07 2 mwN).

Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens hat die Prüfung der Unterscheidungskraft aber seine Grenzen. Diese darf nicht zur Feststellung einer fehlenden Unterscheidungskraft bei einem Zeichen führen, das mit einer eingetragenen und geschützten Marke identisch ist. Die Gültigkeit der älteren Marke darf somit im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nicht in Frage gestellt werden (vgl EuGH C-196/11 – F1 Formula 1).

2.4 Nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt sie müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (EuGH C 326/01 – Universaltelefonbuch, Rn 33 mwN).

Maßgeblich für die Frage, wie ein Kennzeichen aufgefasst wird, ist das Verständnis eines angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Mitglieds der angesprochenen Verkehrskreise (vgl. RIS Justiz RS0114366 [T5]).

3. Im konkreten Fall ist unstrittig, dass die Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke in der Klasse 16 mit jenen der angegriffenen Marke (nahezu) ident sind. Ebenso besteht eine Übereinstimmung in klanglicher und begrifflicher Hinsicht.

Wesentliche Unterschiede sind aber im grafischen Vergleich der beiden Marken gegeben, weil der Wortbestandteil Premium der angegriffenen Marke in grauen Kleinbuchstaben geschrieben ist, wobei der untere Teil der Schrift dunkler ist als der obere Teil. Anstatt des i Punkts ist eine rote dreizackige Krone platziert. Der Wortbestandteil wird durch graue unterbrochene Eckklammern links und rechts eingefasst.

Hingegen besteht die Widerspruchsmarke aus einem grau-schattierten Rechteck und weist das Wort „Premium“ in weißen, kursiven Großbuchstaben in einem dunkelgrauen Balken auf. Dieser durchgehende Balken ist im unteren Bereich des Rechtecks angesiedelt. Darüber und zentral angeordnet ist ein grafisches Element platziert. Dieses ist wiederum ein dunkelgraues Rechteck mit weißen Unterteilungen mit einem weißen Dreieck auf der rechten Hälfte, das mit der Spitze zur Mitte des Rechtecks zeigt, was nicht nur an ein Fenster erinnert, sondern auch den Großbuchstaben K – offenbar für „Kaufland“ – symbolisiert. Der Name der Marke der Antragsstellerin lautet laut Registrierung auch „K PREMIUM“. Weiters weist die Widerspruchsmarke im linken oberen Bereich eine hellere Stelle – ähnlich einem Kranz – auf.

3.1 Die Antragstellerin moniert im Wesentlichen, dass in der angefochtenen Entscheidung nicht erkennbar sei, ob der dominierende Wortbestandteil „Premium“ als kennzeichnungsschwach oder kennzeichnungsunfähig beurteilt worden sei.

Dem ist entgegenzuhalten, dass das Patentamt nur dem Wort „Premium“ in Bezug auf die konkreten Waren eine mangelnde Unterscheidungskraft attestiert, jedoch nicht die Gültigkeit der Widerspruchsmarke an sich in Frage gestellt hat (vgl EuGH C-196/11 – F1 Formula 1). Diese Beurteilung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des europäischen Gerichts (vgl EuG T 424/07 – Optimum [nicht schutzfähig als anpreisender Ausdruck]; EuG T 396/07, Unique [als Werbeanpreisung nicht unterscheidungskräftig] ua; vgl die Beispiele bei Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 107) und jener des Obersten Patent- und Markensenats (vgl OBm 1/10 – Markant; OBm 2/13 – Primera ua).

3.2 Ob ein Zeichen oder Wort zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren im Verkehr allgemein gebräuchlich ist, ist eine Rechtsfrage, wenn zu deren Beurteilung die allgemeine Lebenserfahrung des Richters oder dessen Fachwissen ausreicht (RIS Justiz RS0043658 – EXPO – Technik). Dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung auch in Österreich der Begriff „Premium“ bei Druckerzeugnissen, Papier, Pappe etc verwendet und vom angesprochenen Kundenkreis nur als Qualitätshinweis verstanden wird, hat das Patentamt zutreffend so angenommen. Daher kann das Wort „Premium“ alleine keine Kennzeichnungskraft entfalten.

3.3 Zur Beurteilung der Fragen, ob die Marken letztlich keine/eine Kennzeichnungskraft haben und keine/eine Verwechslungsgefahr zwischen ihnen besteht, ist im konkreten Fall vor allem in optischer Hinsicht auf die Bildelemente und die grafische Gesamtkomposition abzustellen. Selbst bei kritischer Betrachtung ist festzuhalten, dass basierend auf der grafischen Ausgestaltung der Marken die unterschiedlichen Zeichen im Einzelnen und in der Gesamtkomposition jedenfalls eine Unterscheidung ermöglichen. Im Hinblick auf die deutlichen optischen Unterschiede der beiden Wortbildmarken und das abgrenzbare grafische Erscheinungsbild reichen die übrigen Ähnlichkeiten und/oder Gemeinsamkeiten nicht aus, um die Gefahr einer Verwechslung anzunehmen.

Die Entscheidung des Patentamtes war daher zu bestätigen.

4. Da die Entscheidung keine bisher von der Rechtsprechung unbeantworteten Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufweist und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

5. Ein Kostenersatz findet nach § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt; die Parteien haben daher auch keine Kosten verzeichnet.