34R2/14k – OLG Wien Entscheidung

4.4 Für die Verwechslungsgefahr bei Zeitungs- und Zeitschrifttiteln gelten nicht gänzlich andere Maßstäbe als für die Verwechslungsgefahr bei Zeichen ganz allgemein. In der Rechtsprechung wurden etwa folgende Titel als verwechslungsfähig ähnlich bezeichnet: Für Sie/Sie (SZ 41/116 = ÖBl 1969, 22); Extra/Extra 3 (ÖBl 1972/97); Die roten Seiten/Wortbildmarke rote Seiten (4 Ob 101/01h); Fokus Money/Format Money (MR 2002, 325); Heimat/Meine Heimat (4 Ob 55/04y); news/sexnews (4 Ob 238/04k).

4.5 Ob die Waren oder Dienstleistungen ähnlich sind, ist anhand objektiver, auf die Waren selbst bezogener Kriterien zu beurteilen. Als relevante Faktoren kommen dabei insbesondere die Gemeinsamkeit der Waren nach ihrer stofflichen Beschaffenheit, nach ihrem Verwendungszweck, nach ihrer Vertriebsstätte und Nutzung sowie nach ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren in Betracht (4 Ob 18/02d = ecolex 2002, 444 – opus one).

4.6 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22]). Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (EuGH 20.9.2007, Rs C 193/06 P – Quick/Quicky). Ungeachtet des Normalfalls, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke als Ganzes wahrnimmt, und ungeachtet dessen, dass der Gesamteindruck von einem oder mehreren Bestandteilen einer komplexen Marke dominiert werden kann, ist es keineswegs ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine ältere Marke, die von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung in dem zusammengesetzten [jüngeren] Zeichen behält, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden. In einem solchen Fall kann der Gesamteindruck das Publikum glauben machen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen, in welchem Fall das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (EuGH Rs C-120/04 Slg 2005 I-08551 RNr 30 f = GRUR 2005, 1042 – THOMSON LIFE; 17 Ob 16/07p).

5. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr – auch wegen der Unauffälligkeit des grafischen Erscheinungsbilds der Wortbildmarke „JOY“ (Schattenschrift, leicht verzerrte Schreibweise) – zu bejahen: Die Waren- und Dienstleistungen der beiden Marken sind in den Klassen 9, 16 und 41 hochgradig ähnlich. Zwar besteht zwischen den Beschreibungen der einzelnen Waren und Dienstleistungen keine Identität, jedoch sind Ton- und Bildträger, CD-Roms, herunterladbare elektronische Publikationen jedenfalls begrifflich und/oder auch thematisch für den Durchschnittskonsumenten unter „bespielte Datenträger aller Art“ einzuordnen. Dies gilt im selben Maß auch für die Druckereierzeugnisse, Zeitschriften, Bücher, Magazine etc in Bezug auf die Druckschriften und die Herausgabe und den Verlag von elektronischen Büchern, Magazinen etc in Bezug auf die Herausgabe von Printmedien und elektronische Medien.

Bei diesen Produkten handelt es sich um Güter des täglichen Bedarfs von meist geringerem Wert, und daher ist der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten beim Erwerb dieser Waren gering. Der Durchschnittskäufer, der die einander ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten. Kehren nun diese Merkmale – wie der dominante Wortstamm „JOY“ auch bei der später wahrgenommenen Bezeichnung wieder, dann schließt die Abweichung „MII“ die Gefahr einer Verwechslung nicht mehr aus.

In klanglicher Hinsicht haben zwar Endungen im Allgemeinen einen erheblichen Auffälligkeitswert (ÖBl 1976, 164 – Palmers/Falmers mwN; 4 Ob 29/98b – GARANTA; 4 Ob 225/03y – LUMINA/luminos). Bestehen aber wie hier die Wortteile der zu vergleichenden Marken aus ein oder zwei Silben, wobei die erste Silben die betonte ist, führt der Unterschied in den drei letzten Buchstaben bei der angegriffenen Marke noch nicht aus dem Ähnlichkeitsbereich der Marke der Antragsstellerin hinaus.

Die Verwechslungsgefahr ist daher zum Einen deshalb anzunehmen, weil die ältere Marke („JOY“) zur Gänze in die jüngere aufgenommen worden ist („JOYMII“) und im Gesamteindruck schon aufgrund der Wortbedeutung die dominante Position einnimmt. Der zweite Markenteil „MII“ der angegriffenen Marke ist dem gegenüber eine nicht verständliche und daher mäßig einprägsam Phantasiebezeichnung. Zum Anderen liegt es bei der Betrachtung der gegebenen Wechselbeziehung wegen der hochgradigen Warenähnlichkeit für die Verkehrskreise nahe, dass die Waren und Dienstleistungen – angeboten unter den Marken „JOY“ und „JOYMII“ – von ein und dem selben Unternehmen oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen, was zu einer verwechslungsfähigen Ähnlichkeit der Marken führt.

Es kommt – entgegen der Rechtsansicht des Antragsgegners – nicht „automatisch“ zu einer Verwechslungsgefahr rein durch die Aufnahme des älteren Markennamens in die angegriffene Marke, sondern es besteht – so wie es das Patentamt zutreffend anführt – auf Grund der hochgradig ähnlichen Waren und Dienstleistungen in Wechselwirkung mit der geringen Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers beim Erwerb dieser Produkte die Gefahr, dass das Publikum die Marke „JOYMII“ als abgeleitetes weiteres Kennzeichen der Antragstellerin und als eine naheliegende Ergänzung und Erweiterung ihrer Produktpalette auffasst (vgl RIS Justiz RS0079033; jüngst 17 Ob 32/08t).

Diese Beurteilung steht auch nicht im Widerspruch zu der vom Antragsgegner angeführten Entscheidung der Widerspruchsabteilung des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (HABM) vom 20.12.2005, Nr B 592 693. Die zu beurteilenden Umstände der älteren Marke „JOY“ und der jüngeren Marke „JOYNESS“ waren andere und nicht mit dem konkreten Fall vergleichbar, weil insbesondere die grafische, aber auch begriffliche und akustische Differenz zwischen den Marken den unterschiedlichen (unähnlichen) Eindruck geprägt haben.

Das Rekursgericht teilt daher die Einschätzung des Patentamts, wonach eine verwechslungsfähige Ähnlichkeit der Marken gegeben ist.

6. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

7. Ein Kostenersatz findet nach § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MschG nicht statt; die Parteien haben daher keine Rekurskosten verzeichnet.