Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch Dr. Rechberger (Vorsitz), Dr. Wittmann-Tiwald und Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer in der Firmenbuchsache der L***** Limited mit dem Sitz in London und einer Zweigniederlassung in ***** Wien, *****, FN 324271w, wegen Offenlegung des Jahresabschlusses zum 31. Oktober 2011, über den Rekurs der Gesellschaft, vertreten durch Dr.Alice Hoch, Rechtsanwältin in Laxenburg, gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 13. September 2013, 71 Fr *****, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Aus Anlass des Rekurses wird der von der Diplomrechtspflegerin des Erstgerichts erlassene Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung durch den Richter aufgetragen.
Begründung
Die L***** Limited (im Folgenden: Gesellschaft) ist eine nach dem Companies Act 2006 am 7. Oktober 2008 im Companies House in Cardiff unter der Nummer ***** registrierte Kapitalgesellschaft. Ihre Geschäftsanschrift lautet S*****, London, Großbritannien, *****.
Geschäftsführerin der inländischen Zweigniederlassung ist Helene K***** mit einer selbständigen Vertretungsbefugnis seit 21. Jänner 2009. Der Stichtag für den Jahresabschluss ist der 31. Oktober. Nach dem Registerauszug des Companies House vom 20. Juni 2013 war der Jahresabschluss zum 31. Oktober 2011 dort eingereicht geworden.
Mit Strafverfügung vom 22. November 2012 (ON 1) verhängte das Erstgericht durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Diplomrechtspflegerin über die Gesellschaft die nach § 283 Abs 2 UGB vorgesehene Zwangsstrafe von EUR 700,-- wegen nicht rechtzeitiger Vorlage des Jahresabschlusses zum 31. Oktober 2011 bis zum Ende der Offenlegungsfrist am 31. Juli 2012.
Da die Zustellung dieser Zwangsstrafverfügung an die Gesellschaft an ihrer Londoner Adresse nicht ausgewiesen war, verfügte das Erstgericht eine neuerliche Zustellung, wobei der Nachdruck der Zwangsstrafverfügung nunmehr mit 20. Juni 2013 (AS 5) datiert war. Am selben Tag erließ das Erstgericht auch über die Geschäftsführerin Helene K***** eine Zwangsstrafverfügung über EUR 700,--, weil sie entgegen ihrer Verpflichtung die Unterlagen für die Bilanz der Gesellschaft zum 31. Oktober 2011 bis zum 31. Juli 2012 vollständig beim Firmenbuchgericht eingereicht habe (ON 2). Dieser Beschluss wurde der Geschäftsführerin am 27. Juni 2013 zugestellt.
Mit dem am 9. Juli 2013 zur Post gegebenen Schriftsatz erhob die Geschäftsführerin im Namen der Gesellschaft und im eigenen Namen Einspruch gegen die Zwangsstrafverfügungen vom 20. Juni 2013 gegen die Gesellschaft und gegen sie, die Geschäftsführerin. Die Jahresabschlüsse der Gesellschaft würden seit ihrer Eintragung im britischen Firmenbuch veröffentlicht. Es sei ihr die Regelung unbekannt gewesen, dass bereits veröffentlichte Jahresabschlüsse auch in Österreich veröffentlicht werden müssten. Sie werde raschest für eine Veröffentlichung und die dafür erforderliche Übersetzung sorgen, weshalb sie um Fristerstreckung und Aufhebung der Zwangsstrafen ersuche.
Bereits am Folgetag, am 10. Juli 2013, wurde der Jahresabschluss zum 31. Oktober 2011 beim Firmenbuch eingereicht und dort eingetragen.
Mit dem angefochtenen Beschluss verhängte das Erstgericht im ordentlichen Verfahren – wiederum durch die Diplomrechtspflegerin - über die Gesellschaft eine Zwangsstrafe von EUR 700,-- wegen nicht fristgerechter Offenlegung des Jahresabschlusses zum 31. Oktober 2011. (Die gegen die Geschäftsführerin am selben Tag verhängte Zwangsstrafe von ebenfalls EUR 700,-- [ON 8] wurde nicht bekämpft.)
Rechtlich führte das Erstgericht im Wesentlichen aus, die Zustellung weder der Zwangsstrafverfügung vom 22. November 2013 noch des mit 20. Juni 2012 datierten Nachdrucks sei nachgewiesen, sodass der Einspruch der Gesellschaft ON 5 als rechtzeitig anzusehen und die Zwangsstrafverfügung außer Kraft getreten sei.
Gemäß § 280a UGB hätten die Vertreter der Zweigniederlassung einer ausländischen Kapitalgesellschaft die Unterlagen der Rechnungslegung, die nach dem für die Hauptniederlassung der Gesellschaft maßgeblichen Recht erstellt, geprüft und offengelegt worden seien, gemäß den §§ 277, 281 und 282 UGB in deutscher Sprache offenzulegen. Bei Verstoß dieser Verpflichtung sei eine Zwangsstrafe nach § 283 Abs 1 UGB zu verhängen.
Auf die Gesellschaft sei im Hinblick auf gesellschaftsrechtliche Aspekte und die Art der Rechnungslegung englisches Recht anzuwenden. Nach österreichischem Recht seien nur die deutsche Übersetzung der Rechnungslegungsunterlagen, die nach dem für die Hauptniederlassung der Gesellschaft maßgeblichen Recht erstellt, geprüft und offengelegt worden seien, offenzulegen. Eine Erörterung zu den unterschiedlichen Offenlegungsfristen in Österreich (neun Monate nach dem Stichtag) und in Großbritannien (grundsätzlich zehn Monate nach dem Stichtag) könne unterbleiben, weil bei Verhängung der Zwangsstrafe am 22. November 2012 sämtliche Offenlegungsfristen im In- und Ausland bereits abgelaufen gewesen seien und sich zudem aus dem Registerauszug des Companies House ergeben habe, dass der Jahresabschluss dort ordnungsgemäß eingereicht worden sei.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Rekurs der Gesellschaft mit dem Antrag auf ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und auf Einstellung des Zwangsstrafverfahrens.
Die Rekurswerberin bringt zusammengefasst vor, die Zwangsstrafverfügung sei der Gesellschaft nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Daher sei ihr nicht anzulasten, dass der Jahresabschluss zum 31. Oktober 2011 erst nach der Zwangsstrafverfügung eingereicht worden sei; deshalb sei von der verhängten Zwangsstrafe abzusehen.
Aus Anlass des Rekurses ist der angefochtenen Beschluss aufzuheben.
1. Die im konkreten Fall entscheidende Diplomrechtspflegerin merkte im Vorlagebericht an, es bestehe eine Unklarheit darüber, ob das Zwangsstrafverfahren bei einer ausländischen Gesellschaft in den Wirkungsbereich einer Rechtspflegerin falle oder nicht. Daher ist von Amts wegen die Entscheidungskompetenz der Diplomrechtspflegerin und damit der Aufhebungsgrund des § 58 Abs 4 Z 2 AußStrG (hier iVm § 15 FBG) zu prüfen, der eine Aufhebung des Beschlusses jedenfalls anordnet, wenn anstelle eines Richters ein Rechtspfleger entschieden hat (Z 2).
Schon nach früherer herrschender Meinung waren Entscheidungen einer Rechtspflegerin, die in Überschreitung der ihr vom Gesetz eingeräumten Entscheidungsgewalt erlassen wurden, mit einer Nichtigkeit iSd § 477 Abs 1 Z 2 ZPO behaftet (RIS-Justiz RS0007465). Auch wenn die Nichtigkeit im Rechtsmittel nicht geltend gemacht wurde, ist eine solche bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen. Diese Konsequenz folgt nunmehr auch aus § 58 Abs 4 Z 2 AußStrG.
2. § 16 Rechtspflegergesetz (RpflG) trifft gemeinsame Bestimmungen zum Wirkungsbereich von Rechtspfleger/innen. Abs 1 ordnet an, welche Aufgaben jeder Wirkungskreis (§§ 17 – 22 RpflG) von Rechtspfleger/innen umfasst. Abs 2 bestimmt hingegen die den Richter/innen vorbehalten Agenden, dazu zählen Entscheidungen, bei denen ausländisches Recht anzuwenden ist (Z 6).
Der Wirkungskreis in Sachen des Firmenbuchs wird im § 22 RpflG geregelt. Nach dessen Abs 1 umfasst der Wirkungsbereich des Rechtspflegers „alle“ mit der Führung des Firmenbuchs zusammenhängenden Geschäfte, soweit sie nicht nach der - erschöpfenden - Aufzählung des § 22 Abs 2 RpflG dem Richter vorbehalten sind.
Die Sonderbestimmungen des § 22 RpflG derogieren den allgemeinen Bestimmungen des § 16 Abs 1 RpflG, nicht jedoch der allgemeinen Bestimmung zum Richtervorbehalt nach § 16 Abs 2 RpflG. Damit derogiert § 22 RpflG nicht dem in § 16 Abs 2 Z 6 RpflG angeordnete Richtervorbehalt für Entscheidungen, bei denen ausländisches Recht anzuwenden ist (AB 23 BlgNr 18.GP; 6 Ob 100/00z zur Zwangsstrafbefugnis von Rechtspfleger/innen und dem Vorrang der spezielleren Norm des § 22 Abs 1 RpflG gegenüber § 16
3. Die Verhängung von Zwangsstrafen nach § 283 iVm § 280a UGB wegen Verletzung der Offenlegungspflicht von inländischen Zweigniederlassungen einer ausländischen Kapitalgesellschaft fällt nicht unter den Richtervorbehalt des § 22 Abs 2 RpflG.
4. Die Zuständigkeit von Richter/innen für diese Zwangstrafenverfahren ist jedoch auch nach § 16 Abs 2 Z 6 RpflG zu prüfen, der einen Richtervorbehalt für Entscheidungen vorsieht, bei denen ausländisches Recht anzuwenden ist.
4.1 Gemäß § 283 Abs 1 UGB hat das Gericht im Falle einer inländischen Zweigniederlassung einer ausländischen Kapitalgesellschaft die für diese im Inland vertretungsbefugten Personen sowie (gemäß § 283 Abs 7 UGB) die Gesellschaft zur Befolgung der Verplichtungen des § 280a UGB durch Zwangsstrafen von EUR 700,-- bis EUR 3.600,-- anzuhalten.
Gemäß § 280a UGB haben bei Zweigniederlassungen von ausländischen Kapitalgesellschaften die Vertreter der Zweigniederlassung die Unterlagen der Rechnungslegung, die nach dem für die Hauptniederlassung der Gesellschaft maßgeblichen Recht erstellt, geprüft und offengelegt worden sind, gemäß den §§ 277, 281 und 282 UGB in deutscher Sprache offen zu legen.
Sobald die ausländische Kapitalgesellschaft die Unterlagen nach dem für ihre Hauptniederlassung maßgeblichen Recht offengelegt hat, sind sie auch in den Staaten, in denen sich Zweigniederlassungen befinden, zugänglich zu machen ( J. Zehetner in Straube, UGB II § 280a Rz 67). Eine Offenlegung nach § 280a UGB kann daher erst nach erfolgter ausländischer Offenlegung mittels Zwangsstrafen gemäß § 283 UGB erzwungen werden (OLG Wien 28 R 126/13z, 28 R 127/13x).
4.2. Bereits die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzung der ausländischen „Kapitalgesellschaft“ iSd § 280a UGB erfordert die Anwendung ausländischen Rechts, wobei § 280a UGB nicht nur Kapitalgesellschaften von Mitgliedstaaten der Europäischen Union, sondern auch von Drittstaaten erfasst.
§ 280a UGB wurde mit dem EU-GesRÄG 1996 in Umsetzung der Zweigniederlassungs-Richtlinie (RL) (11.RL 89/666/EWG des Rates vom 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, Abl 1989 Nr L 395/36) geschaffen.
Der Begriff „Kapitalgesellschaft“ in § 280a UGB ist gemeinschaftsrechtlich auszulegen. Art 1 der ZweigniederlassungsRL stellt auf Gesellschaften ab, welche dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterliegen und auf welche die RL 68/151/EWG (1.RL; PublizitätsRL) Anwendung findet. Die 1.RL wurde mittlerweile durch die RL 2009/101/EG ersetzt; Verweisungen auf die aufgehobene RL 68/151/EWG gelten als Verweise auf die RL 2009/101/EG; Weiters sind Gesellschaften erfasst, die nicht dem Recht eines Mitgliedstaats unterliegen, jedoch eine Rechtsform haben, die mit den Rechtsformen vergleichbar ist, auf welche die RL 68/151/EWG (1.RL), nunmehr RL 2009/101/EG Anwendung findet (Art 7 der ZweigniederlassungsRL).
Der Katalog der von der ZweigniederlassungsRL betroffenen Gesellschaftsformen (Art 1 der 1. RL) wurde im Laufe der Zeit in einigen Bereichen durch nationale Änderungen überholt, teilweise durch die bloße Änderung von Bezeichnungen, teilweise aber auch durch die Schaffung neuer Gesellschaftsformen. In mehreren Schritten wurde der Katalog des Art 1 der 1.RL zwar aktualisiert und ergänzt, dies jedoch nur unvollständig. Daher darf man sich bei der Frage, welche Gesellschaftsformen nun konkret von den einzelnen RL erfasst sind, nicht sklavisch am Wortlaut der einzelnen Kataloge orientieren, sondern hat im Wege einer am historischen Willen des Rates sowie am Richtlinienzweck orientierten Auslegung all jene Gesellschaftsformen miteinzubeziehen, die im Lichte der ausdrücklich erwähnten Gesellschaftsformen als „Kapitalgesellschaft“ anzusehen sind ( J. Zehetner in Straube, UGB II § 280a Rz 38 ff samt einem Katalog von Kapitalgesellschaften iSd § 280a UGB, gereiht nach den Mitgliedstaaten).
Bei nicht im Katalog der ZweigniederlassungsRL enthaltenen Gesellschaftsformen von Mitgliedstaaten bedarf es daher für die Feststellung der Qualifikation als Kapitalgesellschaft einer Prüfung nach dem jeweiligen nationalen Recht.
Überdies erfasst § 280a UGB nicht nur Kapitalgesellschaften von Mitgliedstaaten der Europäischen Union, sondern auch von Drittstaaten, sofern diese eine Rechtsform aufweisen, die mit den Rechtsformen vergleichbar ist, auf die die RL 68/151/EWG, nun RL 2009/101/EG, Anwendung findet ( J. Zehetner in Straube, UGB II § 280a Rz 38), weshalb auch die Prüfung der Vergleichbarkeit der Rechtsform einer Drittstaaten-Gesellschaften die Anwendung ausländischen Rechts erfordert.
4.3. Weiters ist die Offenlegungspflicht der ausländischen Kapitalgesellschaft „nach dem für die Hauptniederlassung maßgeblichen Recht“ zu beurteilen. Im Bereich der Mitgliedstaaten der Europäischen Union bestimmt zwar die (nunmehr maßgebende) RL 2009/101/EG, welche Kapitalgesellschaften offenlegungspflichtig sind. Allerdings ist an Hand des nationalen Rechts des in Betracht kommenden Mitgliedstaates zu prüfen, ob die RL tatsächlich umgesetzt wurde.
Schließlich ist bei der Beurteilung des anwendbaren Rechts zu beachten, dass aufgrund der Niederlassungsfreiheit für Kapitalgesellschaften in Mitgliedstaaten die „Gründungstheorie“ gilt. Danach bestimmt sich das Personalstatut solcher Gesellschaften nach dem Recht des Gründungsstaates, sofern sich ihr satzungsmäßiger Sitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung in einem Mitgliedstaat befinden (EUGH 9.3.1999, C-212/97 Centros; EuGH 5.11.2002, C-208/00 Überseering , EuGH 30.9.2003, C-167/01 Inspire Art ; RIS-Justiz RS00112341; Verschraegen in Rummel³ § 10 IPRG Rz 5 ff).
Wurde hingegen die inländische Zweigniederlassung von der ausländischen Kapitalgesellschaft eines Drittstaates gegründet, so ist grundsätzlich zu prüfen, ob dessen nationales Recht eine Verpflichtung zur Veröffentlichung der Rechnungsunterlagen vorsieht. Für Kapitalgesellschaften aus Drittstaaten gilt nach § 10 IPRG die „Sitztheorie", wonach das Personalstatut einer juristischen Person oder einer sonstigen Personen- oder Vermögensverbindung, die Träger von Rechten und Pflichten sein kann, das Recht jenes Landes ist, in dem diese ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat (dazu eingehend Verschraegen in Rummel³ § 10 IPRG Rz 2 ff).
5. Zusammengefasst erfordert schon die Beurteilung von Tatbestandsvoraussetzungen des § 280a UGB die Anwendung von ausländischem Recht. Lediglich die Frage, ob im Ausland die Rechnungslegungsunterlagen nach dem für die Hauptniederlassung der Gesellschaft maßgeblichen Recht bereits tatsächlich offengelegt wurden, ist dem Tatsachenbereich zuzuordnen. Damit sind Zwangsstrafverfahren bei Zweigniederlassungen von ausländischen Kapitalgesellschaften nach § 283 iVm § 280a UGB vom Richtervorbehalt des § 16 Abs 2 Z 6 RpflG umfasst (vgl OLG Graz 4 R 41/07t).
In Stattgebung des Rekurses war der von der Diplomrechtspflegerin gefasste Beschluss daher gemäß § 58 Abs 4 Z 2 iVm § 58 Abs 3 AußStrG aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung durch den Richter aufzutragen.
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