Das Oberlandesgericht Wien hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Jesionek als Vorsitzende und die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Guggenbichler und Dr. Rassi in der Rechtssache der klagenden Partei I***** GmbH , *****, 2340 Mödling, vertreten durch Mag. Maximilian Kocher, Rechtsanwalt in Brunn am Gebirge, gegen die beklagte Partei Eigentümergemeinschaft *****, ***** , vertreten durch die Lambert Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 28.389,08 sA, jeweils in nicht öffentlicher Sitzung
I. als Rekursgericht über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts ***** vom 1.8.2011, 10 Nc *****, den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahingehend abgeändert, dass er lautet:
„Der Richter des Landesgerichts ***** Dr. ***** ***** ist in der Rechtssache 1 Cg ***** des Landesgerichts ***** befangen.
Das Urteil des Landesgerichts ***** vom 26.11.2010, 1 Cg ***** und das diesem zu Grunde liegende Verfahren ab und einschließlich der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 1.6.2010 werden als nichtig aufgehoben“.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
II. als Berufungsgericht über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts ***** vom 26.11.2010, 1 Cg ***** den
B e s c h l u s s
gefasst:
Die klagende Partei wird mit ihrer Berufung auf die Entscheidung über ihren Rekurs gegen den Beschluss des Landesgerichts ***** vom 1.8.2011, 10 Nc ***** verwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung :
Zu I.:
Die Klägerin war ab 17.6.1999 Immobilienverwalterin der Beklagten.
Sie begehrte mit ihrer am 9.8.2005 beim Erstgericht eingelangten Klage Zahlung von EUR 29.751,22 sA und brachte vor, gegen die Beklagte eine Regressforderung in dieser Höhe infolge Kreditaufnahme zu haben.
Mit Schriftsatz vom 29.6.2006 schränkte sie das Klagebegehren auf EUR 28.389,08 ein und brachte vor, für die Beklagte bei der E***** Bank ein eigenes Konto eingerichtet zu haben, welches mit einem Sollzinssatz von 5,75% p.a. verzinst werde und in Höhe des Klagsbetrags überzogen sei.
Die Klagsforderung setze sich im Wesentlichen aus einem Rückstand an Vorschreibungen für das Jahr 2004 und dem Negativsaldo aus dem Reparaturfonds zum 31.12.2004 abzüglich mehrerer Guthaben und Zahlungen zusammen.
In rechtlicher Sicht stützte sich die Klägerin auf §§ 1014 und 1042 ABGB. Sie sei mit dem Klagsbetrag für die Beklagte in Vorlage getreten.
Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, der Verwaltungsvertrag sei mit Schreiben vom 27.10.2004 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Für die Zeit danach stehe der Klägerin weder ein Honorar noch ein Anspruch auf Aufwandersatz zu. Überdies wendete sie aufgrund schuldhaft pflichtwidriger Verwaltungstätigkeit der Klägerin eine Schadenersatzforderung von EUR 80.000,-- kompensando gegen die Klagsforderung ein.
Mit seinem im ersten Rechtsgang gefällten Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.
Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Klägerin erhobenen Berufung Folge, hob das Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück.
In seiner Entscheidungsbegründung bejahte das Berufungsgericht eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens in Gestalt der Verletzung der richterlichen Manuduktionspflicht gem §§ 182, 182a ZPO und erteilte dem Erstgericht konkrete Aufträge zur Erörterung des Klagsvorbringens.
Im fortgesetzten Verfahren forderte das Erstgericht die klagende Partei auf, „ein konkretes und detailliertes Vorbringen zur Klagsforderung im Sinne der Berufungsentscheidung“ zu erstatten.
Die Klägerin brachte ergänzend vor, für die Beklagte ein Verrechnungskonto geführt, Anfang 2007 EUR 32.685,39 aus eigenem Vermögen zur Abdeckung dieses Kontos aufgewendet und damit eine Verbindlichkeit der Beklagten beglichen zu haben.
Die Beklagte bestritt und wendete ergänzend ein, die Überweisung sei rechnerisch nicht mit dem im ersten Rechtsgang erstatteten Vorbringen der Klägerin in Einklang zu bringen. Die Klage sei daher nach wie vor unschlüssig. Weiters wiederholte sie schon erstattetes Vorbringen, zu dem die Klägerin ihrerseits in einem weiteren Schriftsatz Stellung nahm.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss in antragsstattgebendem Sinn abzuändern.
Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist berechtigt.
1. Der Ablehnungsantrag ist rechtzeitig. Die Geltendmachung der Befangenheit ist auch noch im Rechtsmittelschriftsatz zulässig, wenn das Verfahren noch nicht rechtskräftig erledigt ist (RIS-Justiz RS0046032) und erst im Rechtsmittelverfahren Gründe bekannt werden, die die Ablehnung eines Richters unterer Instanz rechtfertigen (6 Ob 276/05i). Die Klägerin konnte die sich aus dem Urteil ergebenden Ablehnungsgründe nicht vor dessen Zustellung erfahren.
Dass der Ablehnungsantrag nicht zu Beginn des Rechtsmittelschriftsatzes gestellt wird, schadet nicht (vgl 1 Ob 26/02h; Mayr in Rechberger ³ § 21 JN Rz 3), ist doch der Rechtsmittelschriftsatz als Einheit zu sehen.
2 . Bei der Prüfung der Unbefangenheit eines Richters ist im Interesse des Ansehens der Justiz ein strenger Maßstab anzulegen ( Klauser/Kodek, JN/ZPO 16 E 6 zu § 19 JN mwN). Befangenheit im Sinn des § 19 JN ist schon dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die es nach objektiven Merkmalen rechtfertigen, die Unbefangenheit des Richters in Zweifel zu ziehen. Es genügt somit, dass eine objektive Betrachtungsweise die Besorgnis rechtfertigt, bei der Entscheidung durch den abgelehnten Richter könnten auch unsachliche Motive und Überlegungen eine Rolle spielen ( Klauser/Kodek , aaO E 10 zu § 19 JN mwN), dass die Befangenheit also mit Grund befürchtet werden muss, auch wenn der Richter tatsächlich unbefangen sein sollte (4 Ob 117/98g uva). Einerseits ist nämlich der strikte Nachweis einer tatsächlichen Hemmung einer unparteilichen Entscheidung durch unsachliche psychologische Merkmale als im Wesentlichen innerer Vorgang nur schwer zu führen, andererseits soll – auch im Interesse des Ansehens der Justiz – schon der bloße Anschein einer Befangenheit vermieden werden.
3.1. Mit seiner Meinung, eine Manuduktionspflicht gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien sei "überflüssig“ und habe "zu entfallen“, weicht der abgelehnte Richter entgegen der Ansicht des Erstgerichts nicht bloß von der herrschenden Judikatur ab, sondern setzt sich nach zutreffender Ansicht der Rekurswerberin über den klaren Wortlaut der §§ 182, 182a ZPO hinweg.
3.2. Der gem § 182a ZPO - auch anwaltlich vertretenen Parteien gegenüber - bestehenden Verpflichtung des Gerichts, das Sach- und Rechtsvorbringen mit den Parteien zu erörtern, ist durch das bloße Auftragen von Schriftsätzen nicht Genüge getan. Wie der abgelehnte Richter in seiner Urteilsbegründung selbst erkennt, hat die Klägerin teils widersprüchliches, uU als Klagsänderung anzusehendes Vorbringen erstattet. Gerade vor dem Hintergrund des in der letztgenannten Verfahrensbestimmung normierten Verbots der Überraschungsentscheidung hätte der Richter diese Umstände und seine letztlich im Urteil vertretene Rechtsansicht, das Klagebegehren sei widersprüchlich und die Klage (nach wie vor) unschlüssig, mit der Klägerin erörtern müssen. Dies ist nach dem Inhalt des Verhandlungsprotokolls nicht geschehen.
In der darauffolgenden Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung trugen die Parteienvertreter das ergänzende Vorbringen vor und gaben Urkundenerklärungen ab. Die Beklagte wendete zwei weitere, nach ihren Behauptungen auf schuldhaftes Verhalten der Klägerin zurückzuführende Gegenforderungen in Höhe von insgesamt rund EUR 78.000,-- ein.
Eine Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens durch das Erstgericht erfolgte nicht.
Das Erstgericht wies die Klage mit Urteil vom 26.11.2010 (der Klägerin am 30.11.2010 zugestellt) auch im zweiten Rechtsgang ab.
In seiner Begründung führte es unter anderem Folgendes aus:
" Die ursprüngliche, aus mehreren Teilbeträgen bestehende Klagsforderung ist offenbar nach dem Willen der Klägerin nicht mehr Klagsgegenstand, nachdem sie sich jetzt im zweiten Rechtsgang darauf beruft, am 1.2.2007 EUR 32.685,39 an die Beklagte überwiesen zu haben... Dazu ist gleich vorweg einmal festzuhalten, dass der Betrag von EUR 32.685,39… mit der am 9.8.2005 eingelangten Klage niemals geltend gemacht wurde und auch niemals geltend gemacht hätte werden können, weil die Überweisung, auf die sich die Klägerin jetzt bezieht, erst lange nach Klagseinbringung erfolgte. Was dieser Betrag also mit der ursprünglich eingeklagten Forderung zu tun hat, blieb unerfindlich und wird weder in ON 38 (Schriftsatz der Klägerin) noch in der Gegenäußerung ON 42 und erst recht nicht in der Verhandlung vom 1.6.2010 aufgeklärt. Ob das ergänzende Vorbringen der Klägerin als Klagsänderung zu behandeln ist oder nicht, kann auf sich beruhen, weil dafür keine Relevanz besteht und ohnedies aus anderen Gründen abzuweisen ist.… (Durch) das Vorbringen der Klägerin bezüglich der Überweisung aus dem Jahr 2007 wurde die vom Berufungsgericht vermissten Klarheit nicht hergestellt, sondern weitere Unklarheit geschaffen, so dass das Klagsvorbringen jetzt erst recht als unschlüssig anzusehen ist… die Beantwortung der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage, ob und in welcher Höhe die Klägerin durch von ihr geleistete Zahlungen eine tatsächliche Schuld der Beklagten getilgt hat, ist damit auch nicht möglich.
Das Klagebegehren war daher abzuweisen, weil die Klage als unschlüssig anzusehen ist und dem Gericht wohl nicht länger eine Verletzung der Manuduktionspflicht vorgeworfen werden kann, wenn eine Partei nicht in der Lage ist, ein Vorbringen zu erstatten, aus dem das konkrete Begehren auch abgeleitet werden kann. Im übrigen ist dieses Gericht - trotz Kenntnis darüber, dass die Judikatur eine gegenteilige Ansicht vertritt - der Rechtsansicht, dass eine Manuduktionspflicht gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien überflüssig ist und zu entfallen hat, weil es nicht auch noch Aufgabe der ohnedies ständig überlasteten Gerichte sein kann, die Arbeit von berufsmäßigen Parteienvertretern, die dafür keineswegs karg entlohnt werden, zu machen bzw deren Mängel solange aufzuzeigen, bis sie endlich behoben werden."
Die Klägerin lehnte Richter Dr. ***** ***** in ihrer gegen dieses Urteil erhobenen Berufung wegen Befangenheit ab.
Der Richter habe mit unsachlichen und persönlichen Bemerkungen und abwertenden Pauschalurteilen gegen Parteienvertreter eine Manuduktionspflicht gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien für überflüssig erachtet und ohne jegliche Erörterung angenommen, dass die Klägerin davon Abstand nehme, ihre ursprüngliche Klagsforderung weiter zu verfolgen. Dies lege bei objektiver Betrachtungsweise den Schluss einer Befangenheit des Richter gegenüber der Klägerin und ihrem Rechtsvertreter nahe. Die Äußerungen des Richters im Urteil beinhalteten den Vorwurf mangelhafter Arbeit des Klagevertreters und begründeten den Anschein seiner Voreingenommenheit.
In seiner Äußerung zum Ablehnungsantrag führte Dr. ***** aus, sich in keiner Weise befangen zu fühlen. Ihm sei bekannt, dass die herrschende Meinung eine Manuduktionspflicht auch gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien annehme. Dass man dazu eine kritische Haltung haben könne, werde vielleicht doch gestattet sein. Es sei ihm vollkommen ferngelegen, im Urteil irgendjemandem nahe treten oder irgendjemanden beleidigen zu wollen. Es stehe ihm keine Beurteilung zu und sei ihm gleichgültig, ob ein Parteienvertreter seine Arbeit gut oder mangelhaft oder wie auch immer verrichte. Dass die Gerichte ständig überlastet seien, wisse sicherlich auch der bisherige Vertreter der Klägerin sowie deren Geschäftsführer aufgrund seiner Eintragung in das Sachverständigenverzeichnis und der damit verbundenen Tätigkeit für die Gerichte. Sollte er durch pointierte, von der Klägerin als unsachlich und abwertende Pauschalurteile empfundene Bemerkungen bei der Klägerin den Eindruck erweckt haben, gegen sie voreingenommen zu sein, bringe er hiermit zum Ausdruck, keinerlei Absichten in diese Richtung gehabt zu haben. Es tue ihm Leid, Urheber dafür gewesen zu sein, dass die Klägerin sich angegriffen fühle.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Landesgericht ***** den Ablehnungsantrag zurück.
Ein Richter habe gemäß § 52 Geo im dienstlichen Verkehr den Parteien mit Ruhe zu begegnen und die Formen der gebotenen Höflichkeit zu wahren. Unsachliche und persönliche Bemerkungen zu den Parteien oder den Vertretern habe er zu unterlassen. Der Richter solle sich in keine Streitigkeiten mit den Parteien und ihren Vertretern einlassen, keine Rüge erteilen, die nicht das prozessuale Verhalten betreffe und keine Werturteile fällen oder spöttische Bemerkungen machen.
Weder die angebliche Unrichtigkeit einer Gerichtsentscheidung noch die Vertretung einer bestimmten Rechtsmeinung durch den Richter bildeten jedoch einen Ablehnungsgrund. Dies selbst dann nicht, wenn die Rechtsansicht von der herrschenden Rechtsprechung abgelehnt werde. Meinungsverschiedenheiten in Rechtsfragen seien nicht im Ablehnungsverfahren auszutragen.
Wenn sich Dr. ***** in seinem Urteil entgegen der ständigen Rechtsprechung der Rechtsmeinung anschließe, eine Manuduktionspflicht habe gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien nicht stattzufinden, so habe über die Richtigkeit darüber der zuständige Berufungssenat zu befinden und nicht der Ablehnungssenat; dies auch dann nicht, wenn diese Rechtsmeinung in der im Urteil wiedergegebenen Formulierung ihren Niederschlag finde, und daraus interpretativ hervorgehe, dass Dr. ***** die Ansicht vertrete, dass berufsmäßige Parteienvertreter für ihr Honorar nicht in den Genuss einer richterlichen Anleitung kommen sollen.
Die von Dr. ***** vertretene Meinung lasse weder eine pauschale Abwertung der Personengruppe der Parteienvertreter noch eine eine Befangenheit indizierende Unsachlichkeit erkennen, sondern bringe ausschließlich zum Ausdruck, dass er keine Veranlassung gesehen habe, den Klagevertreter zur Konkretisierung des Klagebegehrens anzuleiten, um dessen Schlüssigkeit zu erreichen.
Die Rechtsansicht des Richters, die Klägerin verfolge offensichtlich ihr ursprüngliches Klagebegehren nicht mehr, stehe im Zusammenhang mit seiner Rechtsmeinung zur Manuduktionspflicht.
Die von der Ablehnungswerberin aufgegriffenen Formulierungen erwiesen sich allenfalls als polemisierend, keinesfalls lasse sich jedoch darin eine unsachliche oder voreingenommene Haltung des Verhandlungsrichters dem Klagevertreter gegenüber ableiten, die begründet Sorge zur Befangenheit gebe.
3.3. Mit der von ihm gewählten Vorgangsweise hat der Richter auch den Aufträgen des Berufungsgericht in seiner im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung nicht entsprochen.
Der Richter setzt sich damit in auffallender Weise über den klaren Gesetzeswortlaut und über leitende Verfahrensgrundsätze hinweg.
3.4. Schließlich untermauert Dr. ***** seine Vorgangsweise und seine nicht mit dem Gesetz in Einklang zu bringende Rechtsansicht im Urteil mit unsachlichen und herabsetzenden Bemerkungen, die sich dahin zusammen fassen lassen, es könne angesichts der ständig überlasteten Gerichte nicht seine Aufgabe sein, die Arbeit gut bezahlter, aber mangelhaft arbeitender Parteienvertreter zu machen.
4. Davon ausgehend kann nicht mehr davon gesprochen werden, Dr. ***** habe im Urteil „nur seine Ansicht von der richterlichen Anleitungspflicht vertreten“.
Bei einer Gesamtbetrachtung der Verfahrensführung im zweiten Rechtsgang und der Urteilsbegründung besteht vielmehr durchaus der Anschein, dass der Richter offensichtlich nicht gewillt ist, sich mit dem Sach- und Rechtsvorbringen der Klägerin in einer den zitierten Verfahrensbestimmungen entsprechenden Art und Weise inhaltlich auseinander zu setzen. Die anzustellende objektive Betrachtungsweise rechtfertigt es, seine völlige Unbefangenheit in der gegenständlichen Sache in Zweifel zu ziehen. Bei der gegebenen Sachlage ist der Anschein der Befangenheit des abgelehnten Richters zu bejahen.
Dem Rekurs war daher Folge zu geben.
Wird der Ablehnung stattgegeben, so sind die vom abgelehnten Richter vorgenommenen Prozesshandlungen nichtig und, soweit erforderlich, aufzuheben. Dies hat grundsätzlich im Ablehnungsbeschluss zu erfolgen ( Ballon in Fasching 2 I² § 25 JN Rz 3). Ist die Befangenheit des Richters nicht schon von Beginn des Verfahrens an gegeben, sondern tritt erst später ein, ist das Verfahren nicht zur Gänze, sondern erst ab diesem Zeitpunkt wegen Nichtigkeit aufzuheben ( Ballon aaO). Im vorliegenden Fall ist von einer Befangenheit des Erstrichters ab der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 1.6.2010 auszugehen, in der der Richter aus den im Urteil dargelegten Gründen von einer Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens, wie vom Berufungsgericht aufgetragen, Abstand nahm. Dies führt zur Nichtigerklärung des Urteils und des vorangegangenen Verfahrens ab (und einschließlich) der genannten Tagsatzung.
Rekurskosten wurden nicht verzeichnet.
Gemäß § 24 Abs 2 JN findet gegen die Stattgebung der Ablehnung kein Rechtsmittel statt. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Zu II.
Die Klägerin war mit ihrer Berufung auf die Rekursentscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.
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