1R37/09g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichtes Dr. Jesionek als Vorsitzende sowie den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Rassi und den KR Ing Pridt in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. N***** GmbH, *****, 2523 Tattendorf, 2. R***** M*****, *****, 2500 Baden, beide vertreten durch Dr. Michael Prager Rechtsanwaltsgesellschaft GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. F***** Z***** und 2. A***** Z*****, *****, 3123 Obritzberg-Rust, vertreten durch Thum Weinreich Schwarz, Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen Unterlassung, Schadenersatz, Rechnungslegung, Zahlung und Feststellung (Streitwert im Provisorialverfahren EUR 21.000,--), über den Rekurs der erstklagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes St. Pölten vom 18.11.2008, GZ 19 Cg 108/07d-12, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss :

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die erstklagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen die mit EUR 1.152,95 (darin EUR 192,16 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 20.000,--. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Der Zweitkläger und die Beklagten sind die Gründer und Gesellschafter der Erstklägerin, zu deren Unternehmensgegenstand ua die Herstellung von Biofaserlehm, Lehmputz und anderen (insb biologischen) Baustoffen aus Lehm gehört. Der Erstkläger ist Mehrheitsgesellschafter. Mit ihrer auf §§ 1 und 12 UWG gestützten und ausdrücklich als „Klage nach UWG“ bezeichneten Klage begehrten die Kläger die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten, die im geschäftlichen Verkehr anvertrauten Vorlagen oder Vorschriften technischer Art zu Zwecken des Wettbewerbs unbefugt zu verwerten oder unter Verwendung des Know-hows der Kläger eigenständige Produkte, insb Lehmputze, aus dem Sortiment der Erstklägerin zu produzieren und/oder zu verkaufen. Neben einem weiteren Begehren auf Rechnungslegung und Feststellung begehrten die Kläger auch die Zahlung von EUR 6.000,-- sA an Schadenersatz sowie den sich aus der Rechnungslegung ergebenden Betrag.

Im Laufe dieses Verfahrens beantragte die Erstklägerin zur Sicherung ihres Unterlassungsbegehrens den Beklagten zu verbieten, unter Verwendung des Know-hows „der gefährdeten Parteien“ eigenständige Produkte, Lehmputze und insbesondere solche, die unter den Patentschutz EP 0903328 B1 fallen, zu produzieren und/oder zu vertreiben, sowie im geschäftlichen Verkehr anvertraute Vorlagen oder Vorschriften technischer Art zu Zwecken des Wettbewerbs unbefugt zu verwerten.

Die Erstklägerin brachte vor, das Know-how zur Herstellung von Lehmputzsorten habe ausschließlich der Zweitkläger in das Unternehmen eingebracht. Die Beklagten seien als Lohnproduzenten tätig. Die Produktion erfolge nach den vom Zweitkläger erstellten Rezepturen. Das Know-how sei den Beklagten aus ihrer Gesellschafterstellung und der vorbereitenden Zusammenarbeit bekannt geworden. Die Beklagten würden in wettbewerbswidriger Weise das vom Zweitkläger in die Erstklägerin eingebrachte Wissen über die Lehmputzherstellung verwenden und in konkurrenzierender Tätigkeit zur Erstklägerin Lehmputze herstellen. Dabei würden sie gegen eine Konkurrenzvereinbarung verstoßen. Die Beklagten hätten dadurch gegen ihre Pflichten als Gesellschafter und gegen §§ 1 und 12 UWG verstoßen. Ein Konkurrenzverbot sei nämlich auch dahingehend anzunehmen, dass bloße Gesellschafter Informationen, die lediglich aus dem Gesellschaftsverhältnis heraus bekannt seien, nicht zu einem Wettbewerb verwendet werden dürfen. Die Beklagten würden ganz gezielt versuchen, mit ihrem bei der Erstklägerin erworbenen Wissen, direkt Kunden der Erstklägerin anzusprechen. Eine Laboranalyse der von den Detektivbüros entnommenen Proben habe ergeben, dass die Beklagten den Patentschutz des Patentes EP 0903328 B1 verletzten würden. Im Labor habe man festgestellt, dass die von den Beklagten an Dritte gelieferten Produkte nahezu ident seien mit den Produkten, die von der Erstklägerin vertrieben würden. Die Beklagten hätten derartige Produkte nur aufgrund des in der Zusammenarbeit und als Gesellschafter erlangten Wissens produzieren und vertreiben können. Die Beklagten wandten im Provisorialverfahren die Unzuständigkeit des Erstgerichtes ein. Im Kern handle es sich hierbei um eine Patentrechtssache, sodass dafür das Handelsgericht Wien zuständig sei. Es werde lediglich versucht, aufgrund des UWG den Patentschutz zu verbreitern.

In der Sache führten die Beklagten aus, dass die beantragte einstweilige Verfügung zu unbestimmt sei. Zudem solle den Beklagten auch verboten werden, andere Produkte als Lehmprodukte herzustellen, was jedenfalls unzulässig sei. Der Zweitkläger habe nicht das alleinige Wissen zur Erzeugung von Lehmputz in das Unternehmen der Erstklägerin eingebracht. Die Beklagten hätten nicht geheimes Know-how zum Zwecke des Wettbewerbs unbefugt verwertet. Die Lehmputzproben der Erstklägerin und die der Beklagten seien nicht identisch. Sowohl die Erstklägerin als auch die Beklagten würden den Sand und Lehm der Beklagten verwenden, sodass eine daraus notwendiger Weise gegebene Ähnlichkeit nur logisch scheine. Der von den Beklagten eigenständig produzierte und verkaufte Lehmputz sei nicht nach den Rezepturen der Klägerin erfolgt. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre das zulässig, weil die Rezeptur durch Analyse des Endproduktes jedermann zugänglich sei. Die Beklagten seien überdies berechtigt, soweit die Klägerin Know-how zur Verfügung gestellt habe, dies zu eigenen Zwecken zu verwenden. Es bestehe keine Konkurrenzvereinbarung oder Konkurrenzklausel.

Der Zweitkläger hat sich am Provisorialverfahren nicht beteiligt. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Unzuständigkeitseinrede (rechtskräftig) verworfen und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen. Es traf dabei folgende Feststellungen:

Die Beklagten sind Gesellschafter der im Jahr 2002 gegründeten Erstklägerin und seit Jahren mit dieser in einem regelmäßigen Geschäftsverhältnis tätig. Die Beklagten produzieren über Auftrag der Erstklägerin Lehmputz. Der Zweitkläger und Mehrheitsgesellschafter der Erstklägerin ließ sich am 21.08.1998 eine Baustoffmischung aus ungebranntem Lehm und/oder Ton patentieren. Ob das Wissen über die spezifische Herstellung des Lehmputzes ausschließlich vom Zweitkläger stammt oder dies ein Entwicklungsprozess unter Mitwirkung der Beklagten war, kann nicht festgestellt werden. Es kann ebenfalls nicht festgestellt werden, ob der Zweitkläger spezielles Know-how zur Lehmputzherstellung an die Erstklägerin weitergeleitet hat. Es kann weiters nicht festgestellt werden, welches spezifische Wissen der Zweitkläger hinsichtlich der Erzeugung von Lehmputz hat und welches Wissen in welcher Form an die Klägerin weitergegeben wurde. Ebenfalls nicht festgestellt werden kann, welches spezifische Wissen über Lehmputzherstellung die Beklagten nach Ansicht der Erstklägerin verwenden. Die Entnahme von Lehmputzproben aus der Produktion der Beklagten und einer aus der Produktion der Erstklägerin ergeben in Bezug auf Fasergehalt und Fasertype, dass der von der Erstklägerin analysierte Lehmputz ca 0,35% des Gewichtes an Hanffasern enthält. Die Proben, die von den Beklagten entnommen wurden, enthalten 0,20 bis 0,25% des Gewichtes an zum Teil ausschließlich Hanf und zum Teil Hanf- und Strohfasern.

Nicht festgestellt werden kann, ob zwischen den Streitteilen ein Konkurrenzverbot vereinbart wurde. Es kann weiters nicht festgestellt werden, dass die Beklagten durch ihr Verhalten gegen gesellschaftsrechtliche Treuepflichten verstoßen haben. Weiters kann nicht festgestellt werden, ob der von den Beklagten hergestellte Lehmputz dem Patent EP 0903328 B1 entspricht.

In rechtlicher Hinsicht stützte das Erstgericht die Abweisung des Sicherungsbegehrens im Wesentlichen auf den Umstand, dass eine widerrechtliche Verwendung von spezifischem Wissen der Erstklägerin zum Zwecke des Wettbewerbs durch die Beklagten nicht bescheinigt worden sei. Der Umstand allein, dass die Beklagten konkurrenzierend zur Erstklägerin Lehmputz herstellten, sei noch kein Verstoß gegen § 1 UWG. Die Erstklägerin hätte die von ihr behaupteten Wettbewerbsverstöße der Beklagten nicht bescheinigen können. Die Voraussetzungen des Patentrechtes würden sich nicht mit denen des UWG decken. Dieses sei trotz Formalschutzes anzuwenden, wenn besondere Umstände eine Sittenwidrigkeit erkennen lassen. Wer Ausschließlichkeitsrechte wie Patentrechte missachtet, könne gegen §§ 1, 2 UWG verstoßen, weil er sich dadurch einen ungerechtfertigten Vorsprung verschaffen könne. Nach dem Bescheinigungsverfahren liege keine Verletzung patentrechtlicher Ansprüche vor. Unabhängig von der fehlenden Bescheinigung durch die Erstklägerin beziehe sich der Antrag auf einstweilige Verfügung nicht ausschließlich auf Lehmputze, sondern auch auf andere Produkte. In diesem Umfang sei der Sicherungsantrag zu weit gefasst.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Erstklägerin wegen unrichtigen Tatsachenfeststellungen und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Erstklägerin beantragt, die angefochtene Entscheidung im stattgebenden Sinn abzuändern.

Die Beklagten beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

In ihrer Beweisrüge bekämpft die Rekurswerberin ausschließlich das der erstgerichtlichen Entscheidung zugrundeliegende non-liquet, wonach nicht festgestellt werden konnte, ob der von den Beklagten verwendete Lehmputz dem Patent EP 0903328 B1 entspricht. Sie begehrt eine Ersatzfeststellung dahin, dass der von den Beklagten hergestellte und verkaufte Lehmputz dem Patent EP 0903338 B1 des Zweitklägers entspricht.

Im Sicherungsverfahren ist die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters durch das Rekursgericht insoweit ausgeschlossen, als dieser den Sachverhalt (auch) auf Grund vor ihm abgelegter Zeugenaussagen oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat (6 Ob 650/93 [verst Senat] = SZ 66/164 = JBl 1994, 549 [Pichler]; 4 Ob 225/07b; 9 ObA 45/08w; 2 Ob 82/08k; 3 Ob 191/08x; RIS-Justiz RS0012391). Die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht ist nur dann zulässig, wenn das Erstgericht seine Feststellungen ausschließlich aufgrund von Urkunden getroffen hat (4 Ob 15/99f; 4 Ob 243/99k; RIS-Justiz RS0012391 [T3]). Diese Voraussetzung liegt hier vor, weshalb die Beweisrüge inhaltlich zu behandeln ist.

Der Rekurswerberin gelingt es nicht, erhebliche Zweifel an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung zu erwecken. Dabei ist zu beachten, dass das Beweismaß im Provisorialverfahren gegenüber dem ordentlichen Verfahren herabgesetzt ist, weil es hier genügt, die tatbestandsrelevanten Tatsachen lediglich zu bescheinigen, dh glaubhaft zu machen (4 Ob 47/06z uva). Die Bescheinigung hat das gegenüber der Beweisführung im strengen Sinn eingeschränkte Ziel, dem Richter die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit bestimmter Tatsachenbehauptungen zu vermitteln (RIS-Justiz RS0040276). Die Bescheinigung ist dann gelungen, wenn der Richter von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer behaupteten Tatsache überzeugt ist (Rechberger in Rechberger³ § 274 ZPO Rz 1; ders in Fasching/Konecny² III § 274 ZPO Rz 1). Daraus folgt, dass im Provisorialverfahren ein non-liquet erst dann anzunehmen ist, wenn das Gericht nicht überwiegend überzeugt ist, dass eine Behauptung bzw das entsprechende Gegenteil wahr ist.

Das Erstgericht hat nachvollziehbar begründet (tlw disloziert in der rechtlichen Beurteilung), warum es nicht überwiegend überzeugt war, dass der von den Beklagten verwendete Lehmputz dem Patent EP 0903328 B1 entspricht. Dem hält die Erstklägerin die Ergebnisse dreier Prüfberichte eines chemischen Labors entgegen. Der Rekurswerberin ist zuzugestehen, dass der Inhalt der Prüfberichte ihren Standpunkt durchaus stützen kann. Allerdings kommt diesen Urkunden kein entscheidender Beweiswert zu. Wohl können im Provisorialverfahren auch schriftliche Stellungnahmen von einem nicht gerichtlich bestellten Sachverständigen herangezogen werden (vgl etwa RIS-Justiz RS0005284). Allerdings ist der Beweiswert eines derartigen Privatgutachtens deutlich herabgesetzt. Sie haben nur den Rang einer Privaturkunde und beweisen bloß, welche Ansicht der Verfasser vertritt (vgl Rechberger in Rechberger³ Vor § 351 ZPO Rz 8 mwN). Umso weniger weist daher ein mit einem Befund vergleichbarer Prüfbericht eines chemischen Labors einen hoher Beweiswert auf. Selbst die Erstklägerin qualifiziert die Prüfberichte in ihrem Rechtsmittel als Befunde (vgl Seite der 3 des Rekurses). Hinzukommt, dass die Prüfberichte weder umfassend noch nachvollziehbar begründet wurden, was aber angesichts der komplexen technischen Thematik erforderlich gewesen wäre. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Prüfberichte beim Erstgericht den für das Provisorialverfahren nötigen Überzeugungsgrad nicht auslösten, weshalb die Beweisrüge unbegründet ist.