Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Prof. DDr. Huberger als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandes-gerichtes Dr. Tarmann-Prentner und Maga.Smutny (Senat gemäß § 11a Abs.2 Ziffer 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei P***** SCH*****, *****T*****, *****, vertreten durch Maga.Sabine Holler-Mondl, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Niederösterreich, Rechtsschutzbüro St.Pölten, 3100 St.Pölten, Gewerkschaftsplatz 2, wider die beklagte Partei ST***** W*****, ***** Wien, *****, vertreten durch Dr. Harald Hauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (in Verbindung mit Entlassungsanfechtung), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes St.Pölten in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.2.2008, 26 Cga 38/07g-8, in nichtöffentlicher Sitzung den
B E S C H L U S S
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 248,06 (darin enthalten EUR 41,34 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Der Kläger war als diplomierter Krankenpfleger seit 1989 in einem Vertragsbedienstetenverhältnis bei der beklagten Partei beschäftigt und wurde dieses mit dem dem Kläger am 10.10.2007 zugegangenen Schreiben seitens des Dienstgebers gemäß § 45 Vertragsbedienstetenordnung vorzeitig aufgelöst. Dem Kläger wurde vorgeworfen, mehrfach Tätlichkeiten gegenüber Patienten gesetzt zu haben.
Mit seiner am Zustellungstag der Entlassung, dem 10.10.2007 beim Erstgericht zu Protokoll gegebenen Klage, unter Bestreitung der ihm zu Last gelegten Entlassungsgründe, begehrte der Kläger die Feststellung, dass sein Dienstverhältnis zur beklagten Partei über den 10.10.2007 hinaus weiter aufrecht bestehe.
Nach Anberaumung der für den 22.11.2007 geplanten (ON 2) und sodann auf den 29.11.2007 verlegten (ON 3) Tagsatzung zur mündlichen Streiverhandlung, wurde am 12.11.2007 ein Schriftsatz (ON 4) überreicht, worin einerseits die Vollmachtserteilung bekanntgegeben worden ist, andererseits die Klage zurückgezogen worden ist. Am 13.11.2007 langte auch noch ein vorbereitender Schriftsatz der beklagten Partei (ON 5) beim Erstgericht ein. Mit Beschluss vom 13.11.2007 (ON 6) wurde das Verfahren infolge Rückziehung der Klage beendet. Am 19.11.2007 langte der Kostenbestimmungsantrag (ON 7) der beklagten Partei über EUR 832,50 (beinhaltend die verzeichneten Kosten für den vorbereitenden Schriftsatz ON 5 und den Kostenbestimmungsantrag selbst; Bemessungsgrundlage nach RATG EUR 21.600.--) beim Erstgericht ein, dem mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss ON 8 vollinhaltlich entsprochen worden ist, ohne den Beisatz gemäß § 36 ASGG bei der Gerichtsbezeichnung anzuführen.
Dagegen richtet sich der fristgerechte Rekurs des Klägers (ON 9) wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, weil die Bestimmung der §§ 50 Abs.2, 58 ASGG vom Erstgericht hinsichtlich des Entlassungsanfechtungsverfahrens nicht beachtet worden sei, mit dem Begehren, den Kostenbestimmungsantrag vollinhaltlich abzuweisen.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Rekursbeantwortung (ON 10), dem Rekurs kostenpflichtig nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Die Bestimmung des § 50 Abs 2 ASGG stellt in eindeutiger Weise klar, dass die Frage, ob eine betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstreitigkeit vorliegt, einzig und allein aus dem materiellen (Betriebsverfassungsrecht)Recht zu lösen ist. Eine Änderung gegenüber der früher bestandenen Rechtslage ergab sich dadurch nicht, so dass der aufgehobene § 157 ArbVG zur Auslegung des Umfanges, in dem im Rahmen betriebsverfassungsrechtlicher Streitigkeiten Rechtsschutz zu gewähren ist, mit herangezogen werden kann (9 ObA 262/89; 8 Ob A 52/06i; verööfentlicht SZ 62/158 = Art 10821 = ZAS 1991/1 S 14; RIS-Justiz RS0086034).
Gemäß § 58 Abs 1 ASGG steht in Rechtsstreitigkeiten nach § 50 Abs 2 ASGG einer Partei ein Kostenersatzanspruch an die andere nur im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof zu. Gemäß § 50 Abs 2 ASGG sind Arbeitsrechtssachen Streitigkeiten über Rechte oder Rechtsverhältnisse, die sich aus dem II., V. oder VI.Teil des ArbVG, oder aus gleichartigen bundesrechtlichen Bestimmungen ergeben. Die gleichartigen bundesrechtlichen Bestimmungen iSd § 50 Abs 2 ASGG sind solche, die vor dem Inkrafttreten des ASGG die Zuständigkeit der Einigungsämter begründeten (RIS-Justiz RS0101978; Kuderna, ASGG2, Rz 17 zu § 50). Beispiele für gleichartige bundesrechtliche Bestimmungen iSd § 50 Abs 2 ASGG sind etwa Rechtsstreitigkeiten über die Zustimmung zur Kündigung oder Entlassung einer schwangeren Arbeitnehmerin oder eines Karenz in Anspruch nehmenden Arbeitnehmers (§§ 10 ff MSchG; 7 VKG) oder Rechtsstreitigkeiten über die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung oder Entlassung zum Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst einberufener Arbeitnehmer iSd §§ 12 ff APSG. Insbesondere das Arbeits- und Sozialgerichts-Anpassungsgesetz 1986, BGBl Nr.563, stellte in seinen Artikeln II und III klar, dass es sich bei diesen Streitigkeiten um Arbeitsrechtssachen iSd § 50 Abs 2 ASGG handelt. Die Bestimmung des § 50 Abs 2 ASGG stellt in eindeutiger Weise klar, dass die Frage, ob eine betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstreitigkeit vorliegt, einzig und allein aus dem materiellen (Betriebsverfassungs )Recht zu lösen ist (OLG Wien vom 30.11.2005, 9 Ra 157/05g).
Die Zuständigkeit der (mit Inkrafttreten des ASGG mit 1.1.19987 abgeschafften) Einigungsämter zur Ent- scheidung von Rechtsstreitigkeiten war in dem zwischenzeitig mit dem BGBl 1986/563 aufgehobenen, bereits oben zitierten § 157 ArbVG taxativ umschrieben. Wie schon die Überschrift zu § 157 ArbVG erkennen hatte lassen, waren die [früheren] Einigungsämter nur zur Entscheidung von Streitigkeiten aus der Betriebsverfassung zuständig. Betriebsverfassungsrechtliche Bestimmungen sind lediglich im II. Teil des ArbVG zusammengefasst. Es musste sich daher grundsätzlich um eine Rechtsstreitigkeit handeln, die mit betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen (§§ 33 bis 134 ArbVG) zusammenhängen, womit sich zweifelsfrei ergeben hat, dass der Gesetzgeber im Rahmen dieser Gesetzesstelle nur die Gruppe der Rechtsstreitigkeiten aus der Betriebsverfassung erfassen wollte.
Bei Erörterung dieser Frage kann auf die in der Rechtslehre vorgenommene Unterscheidung zwischen Regelungs- und Rechtsstreitigkeiten verzichtet werden. Wichtig ist im vorliegenden Fall nur der Umstand, dass die Einigungsämter zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten insofern zuständig gewesen sind, als es sich um Streitigkeiten aus der Betriebsverfassung handelt, die in den Z 1 bis 7 des § 157 Abs 1 ArbVG allgemein bezeichnet waren. Derartige Streitigkeiten setzen immer das Bestehen subjektiver Rechte bzw. Rechtsverhältnisse voraus. Es musste sich hiebei um betriebsverfassungsrechtliche Rechte bzw. Rechtsverhältnisse handeln, die entweder unmittelbar durch das Gesetz oder durch behördliche Entscheidung oder aber durch betriebsverfassungsrechtliche Rechtsgeschäfte begründet werden, die entweder mittelbar (z. B. § 29 zweiter Fall ArbVG) oder unmittelbar (z. B. § 97 Abs 1 ArbVG) auf Grund des Gesetzes zulässig sind. Der frühere Gesetzeswortlaut (§ 157 Abs 1 ArbVG) gab zwar keine Auskunft darüber, aus welcher rechtlichen Wurzel diese Rechtsstreitigkeiten herrührten, doch lag dem § 157 Abs 1 ArbVG, wie bereits oben ausgeführt, offenbar die Absicht zugrunde, alle im Rahmen der Betriebsverfassung sich möglicherweise ergebenden Rechtsstreitigkeiten zu erfassen.
Die Rechtslehre vertrat demnach den Standpunkt, dass Lücken, die trotz Verwendung zahlreicher Generalklauseln entstanden sind, durch ausdehnende Interpretation dieser Bestimmungen notfalls durch Analogie zu schließen wären (siehe z. B. Floretta - Strasser, Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz zu § 157 ArbVG). Geht man nun von diesen Betrachtungen hinsichtlich der Art der Rechtsstreitigkeiten, zu deren Entscheidung die Einigungsämter zuständig waren, aus, so wird erkennbar, dass der Rechtsstreit über den hier gegenständlichen Fall nicht in den Kompetenzbereich der Einigungsämter gefallen wäre.
Feststellungsfähig ist nur der aufrechte Bestand des Arbeitsverhältnisses (Fasching Komm III 61; Arb 9839 = DRdA 1980, 395 ÄFirleiÜ = EvBl 1980/165; Arb 9860; ähnlich Arb 9898 = DRdA 1982, 63). Feststellungsklagen auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung sind unzulässig (SZ 23/64; Arb 9193; 9403; JBl 1979, 49; Arb 9746; Arb 9927 = SZ 53/171). Dasselbe muss auch für das Feststellungsbegehren gelten, dass eine vom Dienstgeber ausgesprochene Entlassung ungerechtfertigt gewesen sei, weil ein solcher Ausspruch auch nur ein einzelnes (qualifizierendes) Element eines Rechtsverhältnisses ist. Der - vermeintlich - zu Unrecht entlassene Dienstnehmer kann nur bei Unwirksamkeit der Entlassung die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses begehren, wie auch im vorliegenden Fall im Urteilsbegehren richtig formuliert worden ist.
Der Oberste Gerichtshof hat im übrigen in seiner Entscheidung 8 ObA 204/99d dargelegt, dass es dann, wenn der Arbeitnehmer dem Kündigungsschutz des VBG 1948 unterliegt, überflüssig sei, dem Vertragsbediensteten auch noch den allgemeinen Kündigungsschutz nach § 105 ArbVG zuzubilligen. Durch die Bindung des Dienstgebers an wichtige Gründe werde eine Äquivalenz zu den sonst der Belegschaftsvertretung nach § 105 Abs 3 bis 6 ArbVG zustehenden Rechte auf Anfechtung der Kündigung eingeräumt. In der Lehre wird die Frage, ob neben dem besonderen Kündigungsschutz der allgemeine zur Anwendung kommen soll, uneinheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre (Grillberger in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I4, 391) bejaht das Nebeneinander von Kündigungsschutz nach VBG 1948 und ArbVG. Der überwiegende Teil der Lehre vertritt allerdings den Standpunkt, dass der besondere Kündigungsschutz dem allgemeinen vorgeht (Weiss in Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht, Kap XIX, Rz 129; Schrank, Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als Schutzobjekt der Rechtsordnung 208 ff und 230 f; Löschnigg, ArbR10, 511). Eine nach einzelnen Arbeitnehmergruppen differenzierende Anwendung vertreten Jabornegg/Resch/Strasser (ArbR2, Rz 840). Einer abschließenden Klärung dieser Problematik bedarf es hier jedoch im Ergebnis nicht, weil sich der Kläger ohnehin auf seinen besonderen Bestandschutz nach dem Vertragsbedienstetenrecht gestützt hat und die Feststellung des aufrechten Bestandes seines Dienstverhältnissen begehrt hat (siehe auch 8 ObA 26/07t).
Es ist daher der Kläger zum Kostenersatz an die beklagte Partei hinsichtlich der unstrittig aufgelaufenen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens vor der Klagsrückziehung zu verpflichten, weil es sich bei diesem Rechtsstreit nicht um eine Sache der Betriebsverfassung gemäß § 50 Abs 2 ASGG, sondern um eine Rechtsstreitigkeit zwischen dem Kläger und der beklagten Partei im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis (§ 50 Abs 1 Z 1 ASGG) handelt, sodass § 58 Abs 1 ASGG hier nicht anzuwenden ist (vgl. dazu OLG Wien
9 Ra 157/05g = WR 1011; 8 ObA 310/94; 9 ObA50/05a - Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung inklusive der dort enthaltenenen Kostenentscheidung nach den §§ 2 ASGG, 41 ff ZPO; 8 ObA 8/98d - der OGH stützte seine Kostenentscheidungen für die erste und zweite Instanz ausdrücklich auf die §§ 41, 50 ZPO; siehe auch 9 Ob A 256/93,257/93; 9 ObA 317/92).
Es war daher spruchgemäß mit der Bestätigung der angefochtenen Entscheidung vorzugehen, die Höhe des Ansatzes nach dem RATG sowie die verzeichneten Kosten wurden im Rekurs nicht bekämpft.
Der Revisionsrekurs ist gemäß den §§ 2 ASGG, 528 Abs. 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
Oberlandesgericht Wien
1016 Wien, Schmerlingplatz 11
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