16R70/07t – OLG Wien Entscheidung

In 2 Ob 529/92 führte das Höchstgericht aus, die Notwendigkeit, einen Umbestellungsbescheid durch das Gericht zuzustellen, ergebe sich aus dem Gesetz nicht. Der Umstand, dass bei Zustellung durch die Rechtsanwaltskammer kein Zustellnachweis im Gerichtsakt sei, sei nicht maßgebend. Zweifel über den Tag der Zustellung dürften nicht zu Lasten des Rechtsmittelwerbers gehen. Im dortigen Fall stand fest, wann die von der Rechtsanwaltskammer eingeschrieben verfügte Zustellung der Umbestellung an den neuen Verfahrenshelfer erfolgte. In dieser Entscheidung wurde zu § 464 Abs 3 ZPO auch die - in der späteren Rechtsprechung abgelehnte - Auffassung vertreten, im Fall einer Umbestellung des Verfahrenshelfers sei diesem keine neue Urteilsausfertigung zuzustellen.

In der auch vom Rekurswerber zitierten Entscheidung 6 Ob 621/94 ließ das Höchstgericht - es handelte sich wiederum um einen Fall des § 464 Abs 3 ZPO - die Zustellung des Umbestellungsbescheides durch die Rechtsanwaltskammer genügen, lehnte jedoch die zu 2 Ob 529/92 vertretene Auffassung ab, dass dem umbestellten Verfahrenshelfer keine Urteilsausfertigung zuzustellen sei. Dasselbe gilt für die - einen Fall des § 464 Abs 3 ZPO betreffende - Entscheidung 1 Ob 332/99a.

Aus diesen Judikaturzitaten ergibt sich, dass im Fall der Umbestellung eines Rechtsanwaltes § 73 Abs 2 letzter Satz ZPO über die Zustellung des Bestellungsbescheides durch das Gericht nicht anzuwenden ist. Entscheidend ist lediglich, dass der neu bestellte Verfahrenshelfer von seiner Bestellung verständigt wird, dies muss nicht durch das Gericht erfolgen. § 73 Abs 2 letzter Satz ZPO regelt nur die Zustellung des ersten Bestellungsbescheides durch das Gericht.

Wenn die Gesetzesmaterialien 846 BlgNR, 13. GP, 16 zur ZVN 1983 zur damaligen Neufassung des § 73 Abs 2 ZPO ausführen, die Anordnung im letzten Satz solle es dem Gericht erleichtern, Beginn und Ende der Frist zur Klagebeantwortung zu beurteilen, so ist auf die bezughabenden Ausführungen des OGH in 2 Ob 529/92 zu verweisen. Die auch vom Rekurswerber zitierte Entscheidung 2 R 326/01h des LG Feldkirch vertritt die Auffassung, dass auch der Umbestellungsbescheid durch das Gericht zuzustellen sei. Diesen Ausführungen schließt sich das Rekursgericht angesichts der oben dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur nicht an. Zur Frage der Notwendigkeit der Zustellung des Zahlungsbefehles an den umbestellten Verfahrenshelfer:

§ 464 Abs 3 ZPO erhielt durch die ZVN 1983 die Fassung, dass dem Verfahrenshelfer auch eine Urteilsausfertigung mit dem Bestellungsbescheid zuzustellen ist. Dazu führen die Gesetzesmaterialien (aaO) aus, diese Regelung solle die Vertretung durch den Rechtsanwalt wirksamer gestalten, da bisher erfahrungsgemäß ein Teil der Rechtsmittelfrist bereits verstrichen gewesen sei, bis der Rechtsanwalt in den Besitz des anzufechtenden Urteiles gelangt sei. Die Zustellung der Urteilsausfertigung, die dem Gericht damit aufgetragen werde, werde ohne besonderen Mehraufwand möglich sein, weil einerseits in der Regel die Partei ohnedies schon Verfahrenshilfe genieße und daher die Notwendigkeit der Beigebung eines Rechtsanwaltes für das Berufungsverfahren voraussehbar sei, sodass vorsorglich eine zusätzliche Urteilsausfertigung hergestellt werden könne, und andererseits der Bescheid über die Bestellung des Rechtsanwaltes ohnedies durch das Gericht zugestellt werden solle, sodass beide Geschäftsstücke gemeinsam abgefertigt werden könnten. Einer im Begutachtungsverfahren gemachten Anregung, eine ähnliche Bestimmung auch für die Erhebung eines Rekurses zu schaffen, sei nicht gefolgt worden, weil die Partei im Verfahren vor dem Gerichtshof in der Regel ohnedies durch einen Rechtsanwalt vertreten sei und im bezirksgerichtlichen Verfahren die nicht anwaltlich vertretene Partei den Rekurs mündlich zu Protokoll anbringen könne. Zur Neufassung des § 373 ZPO führen die Materialien (aaO) aus, die Bestellung des Rechtsanwaltes im Sinne des Abs 2 sei so zu verstehen, dass in den Fällen, in denen eine Umbestellung vorgenommen werden habe müssen (weil der ursprünglich bestellte Anwalt verhindert gewesen sei, seine Tätigkeit zu entfalten), die Frist zur Klagebeantwortung mit der Zustellung des Bescheides an den Rechtsanwalt beginne, der tatsächlich tätig werde.

Der Gesetzgeber war sich damals daher bewusst, dass sich die Problematik der Zustellung des jeweiligen relevanten gerichtlichen Aktenstückes auch in anderen Fällen als bei der Einbringung einer Berufung stellt, hat jedoch bewusst auf eine Ausdehnung der begünstigenden Spezialbestimmung des § 464 Abs 3 ZPO auf die Fälle des § 73 Abs 2 ZPO verzichtet. Er hat vielmehr in den Materialien dargelegt, dass im Falle des § 73 Abs 2 ZPO die Frist zur Klagebeantwortung mit der Zustellung des Bescheides an den Rechtsanwalt beginnt, der tatsächlich tätig wird.

In 3 Ob 33/81 hat der OGH in einem Fall, der damals weder § 464 Abs 3 noch § 521 Abs 3 ZPO zu unterstellen war, die Auffassung vertreten, die Rechtsmittelfrist beginne mit der Zustellung des Dekretes über die Bestellung eines anderen Rechtsanwaltes an diesen neu zu laufen. Auch in REDOK 9583 hat das OLG Wien judiziert, bei Umbestellung des Rechtsanwaltes zur Verfahrenshilfe durch die Rechtsanwaltskammer beginne die Frist des § 73 Abs 2 ZPO mit der Zustellung des Bescheides an den neu bestellten Rechtsanwalt. Die Zustellung des Zahlungsbefehles oder eines anderen in § 73 Abs 2 ZPO genannten Schriftstückes wurde dort nicht verlangt.

Bydlinski (in Fasching/Konecny² II/1 § 73 ZPO Rz 3f) führt aus, eine Übermittlung des der Partei zugestellten Schriftstückes (Klagsgleichschrift, Zahlungsbefehl, Zahlungsauftrag, Versäumungsurteil ...) an den Verfahrenshelfer sei nicht vorgesehen und - anders als in den Fällen des § 464 Abs 3 ZPO - für die (neuerliche) Auslösung des Fristenlaufes somit auch nicht erforderlich. Die von der neueren Judikatur zu § 464 Abs 3 ZPO - oben zitierte - vertretene Lösung sei auf das Berufungsverfahren und jene Prozesskonstellationen, für die ausdrücklich auf § 464 Abs 3 ZPO verwiesen werde, zu beschränken, zumal § 73 Abs 2 ZPO für die dort geregelten Fälle eine (neuerliche) Zustellung des fristauslösenden Schriftstückes an den (neuen) Verfahrenshelfer nicht vorsehe. Maßgeblich für den (neuerlichen) Fristbeginn sei dann allein der Zeitpunkt der Zustellung des „Umbestellungsbescheides" an den neuen Verfahrenshilfeanwalt, der von sich aus Akteneinsicht zu nehmen und sich mit der Partei in Verbindung zu setzen habe. Diese Ausführungen werden auch vom Rekursgericht geteilt, ergeben sich jedoch nicht aus den von Bydlinski a.a.O. zitierten Entscheidungen.

Demgegenüber vertritt das LG Feldkirch in der bereits genannten Entscheidung 2 R 326/01h die Auffassung, auch wenn § 73 Abs 2 ZPO die Zustellung der die Frist auslösenden Gerichtsentscheidung nicht ausdrücklich vorsehe, würden es die Grundsätze eines fairen Verfahrens erfordern, dass der Verfahrenshelfer nicht nur über seine Bestellung, sondern auch über die eine Frist auslösende Entscheidung des Gerichtes informiert werde.

Diese Auffassung wird vom Rekursgericht angesichts des Wortlautes des § 73 Abs 2 ZPO, der zitierten Gesetzesmateralien, der Meinung Bydlinskis und der dargestellten höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht geteilt.

Eine analoge Anwendung des § 464 Abs 3 ZPO auf die vorliegende Konstellation kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil eine planwidrige Gesetzeslücke gerade nicht vorliegt. Eine solche wäre jedoch Voraussetzung für einen Analogieschluss (vgl SZ 49/5 uva). Dem insgesamt unberechtigten Rekurs war daher der Erfolg zu versagen und der angefochtene Beschluss mit der Maßgabe zu bestätigen, dass auch die Abweisung des Zustellantrages im Spruch des angefochtenen Beschlusses ersichtlich gemacht wird.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO, es handelt sich um einen Zwischenstreit (vgl dazu Bydlinski in Fasching/Konecny II/1 § 48 ZPO Rz 13 mwN). Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11