Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes DDr.Huberger als Vorsitzenden, die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Stürzenbecher-Vouk und Mag.Weixelbraun sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Bernhard Gruber (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Richard Preißler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei W*****F*****, geboren am *****, *****, vertreten durch Dr.Graham Schneider, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle Wien, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist Straße 1, wegen Berufsunfähigkeitspension, infolge Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 18.07.2006, 18 Cgs 280/04d-44,
1. gemäß §§ 2 ASGG, 471, 473 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
2. nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt :
Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers auf Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension wurde von der Beklagten mit Bescheid vom 12.10.2004 abgelehnt.
In der dagegen erhobenen Klage bringt der Kläger vor, insbesondere auf Grund seiner Wirbelsäulenprobleme und seiner Krebserkrankung nicht mehr in der Lage zu sein, einer geregelten Beschäftigung nachzugehen. Er habe den Beruf des Einzelkaufmannes erlernt und in verschiedenen Unternehmen als Verkäufer gearbeitet. Zuletzt sei er als Autoverkäufer beschäftigt gewesen. Seit Beginn 2002 sei er überwiegend ohne Beschäftigung gewesen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht das Klagebegehren, dem Kläger ab 01.08.2003 eine Berufsunfähigkeitspension im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren, abgewiesen. Es legte seiner Entscheidung nachstehende wesentliche Feststellungen zugrunde:
Der am ***** geborene Kläger hat den Beruf des Einzelhandelskaufmannes erlernt, war im Verlauf seines Berufslebens allerdings hauptsächlich selbständig tätig. In den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag liegen insgesamt 16 Beitragsmonate der Pflichtversicherung nach dem ASVG. In diesem Zeitraum hat der Kläger als Autoverkäufer gearbeitet.
Der Kläger leidet seit Antragstellung an folgenden Gesundheitsstörungen:
Zustand nach Krebsoperation am linken Stimmband 2001 und 2002, Bluthochdruck, derzeit nicht gut eingestellt, mit mäßiger Auswirkung auf den Herzmuskel, Zustand nach zweimaliger Zwerchfellhernienoperation vor Jahren, oberflächlichen Krampfadern ohne Geschwürbildung, anamnestisch Zustand nach vorübergehender Gehirndurchblutungsstörung, Übergewichtigkeit, Innenrotationseinschränkung der Hüftgelenke ohne klinische Relevanz, Verkürzung der Kniebeuge beidseits, Lipome im Kniebereich rechts, Aufbrauchserscheinungen des unteren Sprunggelenks beidseits, beginnende Aufbrauchserscheinungen beider Kniegelenke ohne klinische Relevanz. Es gibt keine Hinweise für verbliebene Ausfälle oder Störungen nach der Gehirndurchblutungsstörung.
Trotz der unfallkausalen Gesundheitseinschränkungen ist der Kläger weiterhin in der Lage, alle körperlich leichten und fallweise mittelschweren Arbeiten, letztere diskontinuierlich maximal 30 Minuten ununterbrochen, in normaler Zeit bei Einhaltung üblicher Arbeitspausen durchzuführen. Arbeiten im Stehen und/oder Gehen sind lediglich zweidrittelzeitig diskontinuierlich möglich. Der Kläger kann lediglich 40 Minuten ununterbrochen im Stehen und/oder Gehen arbeiten. Bei ständig sitzender Arbeitshaltung muss er die Möglichkeit für Ausgleichsbewegungen mit den Beinen haben. Ausgeschlossen sind Arbeiten unter mehr als halbzeitig besonderem Zeitdruck, Sprechberufe, Arbeiten mit regelmäßigen Nachtschichten, Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, in gebückten, gebeugten und Zwangshaltungen mehr als halbzeitig diskontinuierlich bzw mehr als 30 Minuten am Stück, ständig sitzende oder stehende Arbeiten ohne Möglichkeit für Ausgleichsbewegungen mit den Beinen. Der Arbeitsplatz ist erreichbar, die Fingerfertigkeit ist erhalten. Einordenbarkeit, Unterweisbarkeit und Anlernbarkeit sind gegeben. Leidensbedingte Krankenstände sind bei Kalkülseinhaltung nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit zu prognostizieren. Eine wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht nicht. Dieser Gesundheitszustand besteht ab Antragstellung.
Mit diesem Leistungskalkül kann der Kläger weiterhin Büroangestelltenberufe in Handelsbetrieben, in erster Linie in der kaufmännischen Lagerhaltung ausüben.
Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahingehend, dass der Kläger im Beobachtungszeitraum keine 120 Beitragsmonate aufweise. Zur Prüfung seines Anspruches auf Berufsunfähigkeitspension sei daher § 273 Abs 1 Z 1 ASVG heranzuziehen. Danach gelte als berufsunfähig ein Versicherter, dessen Arbeitsfähigkeit infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen oder Fähigkeiten herabgesunken sei. Der Kläger sei weiterhin in der Lage, eine seiner Berufsausbildung und seinem Beschäftigungsverlauf entsprechende Tätigkeit als Büroangestellter auszuüben und gelte daher nicht als berufsunfähig.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Nichtigkeit bzw Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im klagsstattgebenden Sinn abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt (ON 50).
Die beklagte Partei beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur vorgebrachten Nichtigkeit:
Der Berufungswerber rügt, es würden die Nichtigkeitsgründe des § 477 Abs 1 Z 2 und Z 4 ZPO vorliegen. - In der Tagsatzung vom 18.07.2006 sei der Senat anders zusammengesetzt gewesen, als davor. Es sei die Bestimmung des § 12 Abs 6 ASGG mißachtet worden, weil entgegen dieser Bestimmung die Gründe für die Änderung der Senatszusammensetzung nicht im Akt festgehalten worden seien. Es würde daher ein evidenter Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz vorliegen, welcher insbesondere auch in Verbindung mit den dem Gericht bekannten Zustellschwierigkeiten an den Kläger einen groben Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz und das Recht auf den gesetzlichen Richter darstellen würde. Daraus würde eine Mangelhaftigkeit bzw sogar Nichtigkeit des Verfahrens gemäß § 477 Abs 1 Z 2 ZPO resultieren.
§ 412 Abs 1 ZPO sieht aber auch die Möglichkeit einer Neudurchführung des Verfahrens wegen geänderter Senatszusammensetzung vor, diese hat das Erstgericht in der mündlichen Verhandlung am 18.7.2006 beschlossen und durchgeführt (ON 43, AS 111). Ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 12 Abs 6 ASGG kann jedoch nicht geltend gemacht werden (§ 37 Abs 2 ASGG), sodass schon aus diesem Grunde dem Nichtigkeitsgrund derogiert worden ist. Eine Nichtigkeit gem § 477 Abs 1 Z 2 ZPO liegt daher nicht vor (vgl. OLG Wien vom 21.02.1996, 7 Rs 164/95).
Unter den Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens fallen alle Verfahrensverstöße, die keine Nichtigkeit begründen, wohl aber geeignet sind, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen ( Kodek in Rechberger, ZPO³, Rz 6 zu § 471).
Umstände, aus denen sich ergeben würde, dass die vom Kläger vorgebrachten Nichtigkeitsgründe allenfalls Verfahrensverstöße darstellen würden, die geeignet wären, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen, liegen nicht vor und wurden auch nicht ausgeführt. Der Kläger wendet weiters ein, es würde ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 39 Abs 2 ASGG vorliegen, weil er vom Gericht nicht angeleitet und belehrt worden sei. Bei gehöriger Anleitung und Belehrung hätte er ein weiteres Vorbringen erstattet und entsprechende Beweismittel vorgelegt, dies hätte zu einem stattgebenden Urteil geführt.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
Es ist zutreffend, dass gerade im arbeits- und sozialrechtlichen Verfahren gemäß § 39 ASGG eine besondere Anleitungspflicht besteht. Dieser ist das Erstgericht jedoch entgegen der Darstellung in der Berufung im ausreichenden Maß nachgekommen.
So führt auch die Berufung nicht aus, welche weiteren Beweismittel - sowohl hinsichtlich der Anzahl der Beitragsmonate in den letzten 180 Monaten vor dem Stichtag als auch hinsichtlich seines Gesundheitszustandes - der Kläger vorgelegt oder welches weitere Vorbringen er erstattet hätte.
In seiner weiteren Mängelrüge wendet der Kläger ein, das internistische Gutachten des Sachverständigen Dr.Donatus Pokorny wäre unvollständig, unschlüssig und widersprüchlich. Der Sachverständige gebe in seinem Gutachten zuerst Auszüge aus der Krankheitsgeschichte des Klägers seit 1990 wieder, so einen Schlaganfall, zwei Operationen wegen einer Krebserkrankung am linken Stimmband, erhöhten Blutzucker, erhöhten Blutdruck und Gelenksbeschwerden, komme aber trotzdem zur Beurteilung, dass dem Kläger praktisch alle Arbeiten, sogar kurzzeitig schwere körperliche Arbeiten, zumutbar seien. Das Gutachten sei damit erkennbar unvollständig, unschlüssig und in sich widersprüchlich. Das Gericht hätte daher von Amts wegen ein zweites Gutachten einzuholen gehabt, dass zum Ergebnis gelangen hätte müssen, dass der Kläger berufsunfähig sei.
Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Sachverständige Dr.Pokorny hat in seinem Gutachten im Rahmen der Anamnese die einzelnen Erkrankungen des Klägers angeführt, hat aber auch ausführlich und nachvollziehbar dargetan, dass - aufgrund der erfolgreichen Behandlungen - dem Kläger leichte und mittelschwere körperliche Arbeiten zumutbar sind, dies mit den vom Sachverständigen angeführten Einschränkungen (ON 15). Das Gutachten des genannten Sachverständigen als auch die übrigen vom Erstgericht eingeholten Gutachten, so auch das neurologische Gutachten des Sachverständigen Dr. Höbinger, sind unbedenklich und zeigt auch der Berufungswerber nicht auf, inwiefern tatsächlich Widersprüche in den Gutachtensausführungen vorliegen sollen. Der Umstand, dass ein Gutachten nicht den Vorstellungen einer Partei entspricht, bedingt aber noch nicht die Erforderlichkeit der Einholung eines neuen Gutachtens (SV-Slg 50.111 u a).
Zum Einwand, das berufskundliche Gutachten wäre mangelhaft, weil es fern jeder Realität wäre, dass freie Arbeitsplätze für 63-jährige Personen ohne einschlägige Berufserfahrung am Arbeitsmarkt ausreichend vorkämen, ist darauf zu verweisen, dass der berufskundige Sachverständige nachvollziehbar aufgezeigt hat, dass es am allgemeinen Arbeitsmarkt für den Kläger noch Verweisungsberufe gibt. Ob allerdings der Kläger einen solche Tätigkeit erlangt, fällt in den Risikobereich des Arbeitsmarktes. Nach ständiger Rechtsprechung vermag auch das Risiko, in Konkurrenz mit gesunden Personen keinen geeigneten Arbeitsplatz zu finden, keine Berufsunfähigkeit des Klägers zu begründen, weil für den Fall der Arbeitslosigkeit die Leistungszuständigkeit der Arbeitslosenversicherung besteht (SSV-NF 1/23; 1/68 uva; RIS-Justiz RS0084833).
Die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt daher nicht vor.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 ASGG, 498 Abs 1 ZPO). Ausgehend davon versagt auch die Rechtsrüge.
In dieser wendet der Kläger ein, angesichts der dem Urteil zugrunde gelegten Gutachten und der dort angeführten Erkrankungen sei auszuschließen, dass er arbeitsfähig im Sinne des § 273 ASVG wäre. Das Fehlen der entsprechenden Feststellung stelle einen sekundären Feststellungsmangel dar. Mit dieser Ausführung geht der Berufungswerber jedoch nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, er führt auch nicht aus, welche konkrete Feststellung er begehrt. Der Vorwurf des rechtlichen Feststellungsmangels kann im übrigen nicht erfolgreich erhoben werden, wenn zu einem bestimmten Thema - wie hier zum Zustandsbild des Klägers und der Möglichkeit, Tätigkeiten zu verrichten - Feststellungen getroffen wurden, diese den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers aber zuwiderlaufen (RIS-Justiz RS0043480; 10 Ob S 109/03g mwN; 10 Ob S 31/04h; 10 Ob S 86/04a u a). Der zur Gänze unberechtigten Berufung war daher nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten des Verfahrens, die einen Kostenzuspruch nach Billigkeit erfordert hätten, liegen nicht vor.
Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung war die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen. Oberlandesgericht Wien
1016 Wien, Schmerlingplatz 11
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