Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Jelinek als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Bibulowicz und Dr.Herberger in der Rechtssache der klagenden Partei K*****, *****, vertreten durch Mag.Helmut Marschitz, Rechtsanwalt in Mistelbach, wider die beklagte Partei W***** Versicherungs AG, 1*****, vertreten durch Dr.Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei J*****, g*****, vertreten durch Dr.Reinhard Langner, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 22.500,-- s.A., infolge des Kostenrekurses der klagenden Partei gegen die Kostenentscheidung im Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 12. Juli 2006, 35 Cg 11/04p-55, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
I.) Die angefochtene Kostenentscheidung wird in Ansehung eines Teilbetrages von EUR 638,28 (Zeugengebühr) aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung aufgetragen. II.) Die angefochtene Kostenentscheidung wird im Übrigen dahin abgeändert, dass sie einschließlich der unbekämpft gebliebenen Teile zu lauten hat:
„2.) Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen des Beklagtenvertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 11.879,16 (darin enthalten EUR 1.917,20 USt und EUR 375,96 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens zu ersetzen."
Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Nebenintervenienten (Punkt 3. des Ersturteils) bleibt durch diese Entscheidung unberührt. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Das Erstgericht wies mit Urteil vom 12.Juli 2006 das Klagebegehren, es möge mit Wirkung zwischen den Streitteilen festgestellt werden, dass der Versicherungsvertrag zur Polizzen-Nr.K4-B031.459-1 aufrecht bestehe, ab. Dabei verhielt das Erstgericht die Klägerin dazu, der Beklagten die mit EUR 13.090,02 bestimmten und der Nebenintervenientin deren mit EUR 3.264,34 bestimmte Verfahrenskosten zu ersetzen.
Die Kostenentscheidung gründete das Erstgericht auf § 41 ZPO.
Gegen einen EUR 11.071,92 übersteigenden Kostenausspruch wendet sich der Kostenrekurs der Klägerin mit dem Abänderungsantrag, sie gegenüber der Beklagten nur zum Ersatz eines Betrages von EUR 11.071,92 zu verpflichten.
Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist teilweise berechtigt.
Die Klägerin wendet sich gegen die Honorierung mehrerer Schriftsätze der Beklagten mit der Begründung, diese seien zur zweckentsprechenden Rechtsfolgung nicht notwendig gewesen. Des Weiteren wird bemängelt, dass die für die Verhandlung vom 9.2.2005 verzeichnete Zeugengebühr von EUR 638,28 nicht gerichtlich bestimmt worden sei, weshalb der Zuspruch in der Kostenentscheidung unberechtigt sei. Die Klägerin begehrte mit der am 22.Jänner 2004 eingebrachten Klage die weiter oben wiedergegebene Feststellung mit der Begründung, mit Versicherungsbeginn 2.September 2003 mit der Beklagten eine Betriebs-Vorteils-Versicherung abgeschlossen zu haben. Am 20.9.2003 habe sich auf der Liegenschaft der Klägerin ein Brand mit erheblichem Schaden ereignet. Es sei eine Schadensmeldung erstattet worden. Mit Schreiben vom 15.10.2003 habe die Beklagte bekanntgegeben, gemäß § 16 VersVG vom Versicherungsvertrag zurückzutreten, weil die Klägerin bei Vertragsabschluss vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig Falschinformationen über die Lagerung von Altwaren erteilt habe. Der Vertragsrücktritt sei zu Unrecht erfolgt und daher unwirksam, weil dem Versicherungsmakler bei Abschluss des Versicherungsvertrages alle erforderlichen Informationen erteilt worden seien.
Nach Einlangen der Klagebeantwortung am 25.2.2004 beraumte das Erstgericht für den 30.3.2004 die mündliche Streitverhandlung an. Die Klägerin erstattete einen auf die Klagebeantwortung replizierenden Schriftsatz, den sie am 24.3.2004 mittels Fax an das Erstgericht sowie an den Beklagtenvertreter übermittelte.
Mit dem am 29.3.2004 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz teilte der Beklagtenvertreter mit, am 24.3.2004 um 17.47 Uhr nach "eigentlichem Büroschluss" per Telefax den vorbereitenden Schriftsatz der Klägerin erhalten zu haben. Da zwischen dem Einlangen des vorbereitenden Schriftsatzes der Klägerin und dem Verhandlungstermin lediglich drei Werktage lägen, von welchen der Beklagtenvertreter zwei Tage beruflich in London und den 25.3.2004 nachmittags bei Gericht verbringen müsse, werde ersucht, den Termin der vorbereitenden Verhandlung auf einen späteren Zeitpunkt zu verlegen, um dem Beklagtenvertreter die Möglichkeit eines replizierenden Schriftsatzes zu ermöglichen. Dieser solle zweckmäßigerweise in der vorbereitenden Verhandlung vorliegen. Hierauf verlegte das Erstgericht die Tagsatzung auf den 25.5.2004. Tatsächlich erstattete der Beklagtenvertreter eine umfangreiche Replik (ON 6), in welcher auch ein Beweisanbot erstattet wurde. Dieser Schriftsatz wurde auch in der vorbereitenden Tagsatzung am 25.5.2004 verwertet. Entgegen der Annahme des Rekurswerbers war die Vertagungsbitte des Beklagtenvertreters zu honorieren. Die Klägerin hat unter Missachtung der erforderlichen Vorbereitungsfrist von einer Woche (§ 257 Abs 3 ZPO) ihrerseits einen vorbereitenden Schriftsatz eingebracht, der vom Erstgericht grundsätzlich zurückgewiesen werden hätte können (vgl Kodek in Fasching, Zivilprozessgesetze Komm² III § 257 Rz 26). Das Erstgericht hat sich offenkundig dem Argument des Beklagten angeschlossen, dass seine Replik zweckmäßigerweise schon vor der vorbereitenden Tagsatzung vorliegen sollte, und ist der Vertagungsbitte nachgekommen. Bei dieser Sachlage gibt es keinen Grund, dem Beklagten die Kosten der Vertagungsbitte abzuerkennen. Anders verhält es sich hingegen für den unmittelbar nach der vorbereitenden Tagsatzung eingebrachten Schriftsatz, mit welchem eine geänderte Zeugenanschrift bekanntgegeben wurde. Der Beklagten und ihrem Vertreter standen letztlich aufgrund der Verlegung der vorbereitenden Tagsatzung vom 30.3.2004 weitere 7 bis 8 Wochen zur Verfügung, die vorbereitende Tagsatzung vorzubereiten. Ein Kostenersatz ist damit zu versagen.
Der Beklagtenvertreter beantragte weiters mit Schriftsatz vom 6.7.2004 die zeugenschaftliche Einvernahme der zuständigen Sachbearbeiterin E***** T***** im Rechtshilfeweg mit der Begründung, die Zeugin sei etwa seit einem halben Jahr in ihre Heimat, die Niederlande, zurückgekehrt. Ein Hinweis darauf, dass die Zeugin nicht schon in der vorbereitenden Tagsatzung namhaft gemacht hätte werden können oder dass eine Verzögerung durch Ausmittlung ihrer ladungsfähigen Anschrift in den Niederlanden eingetreten wäre, wurde nicht gegeben. Der Beweisantrag wurde auch nicht erst im Zuge der Beweisaufnahme erforderlich, weswegen ein Kostenersatzanspruch abzuerkennen war.
Dem Beklagtenvertreter wurde das Gutachten der gerichtlich bestellten Sachverständigen A***** samt Gebührennote am 19.8.2005 zugestellt. Den Parteien war das Recht eingeräumt worden, die Ladung der Sachverständigen binnen 14 Tagen unter Angabe, worüber diese mündliche Aufklärungen und Erläuterung zu ihrem Gutachten geben solle, zu beantragen. Am 2.9.2005 langte der Fristerstreckungsantrag der Beklagten vom 1.9.2005 ein. Darin wird ersucht, die Frist der Äußerung zum Gutachten bis 15.9.2005 zu erstrecken. Der Antrag wurde mit Hinweis auf die am 19.August 2005 erfolgte Zustellung, dem durch die verhandlungsfreie Zeit bedingten Fristablauf vom 8.9.2005 und der Auslandsabwesenheit des Beklagtenvertreters vom 2. bis 9.September 2005 begründet. Das Erstgericht bewilligte diesen Antrag, gegen dessen Honorierung bestehen aber Bedenken. Die Verhinderung des Beklagtenvertreters ist ein der Sphäre der Beklagten zuzuordnendes Ereignis, das nicht durch den Prozessverlauf bedingt ist (siehe zur Kostentragung Bydlinski in Fasching, Kommentar2 II/1. TB § 48 Rz 8; § 142 ZPO).
Die Klägerin beantragte mit den Schriftsätzen vom 1.9.2005 (ON 40) und vom 26.9.2005 (ON 45) die Erörterung des Sachverständigengutachtens ON 38, wobei insbesondere mit Schriftsatz vom 26.9.2005 weitere ergänzende Fragen an die Sachverständige im Zusammenhang mit der Risikoanalyse und der Risikoeinschätzung von Versicherungsmaklern bzw Versicherungsagenten gestellt wurden. Dieser Themenbereich war bislang nicht Gegenstand der gutachterlichen Äußerungen der Sachverständigen gewesen. Insoferne wurde damit die von der Beklagten am 12.1.2006 zu diesem Antrag abgegebene Stellungnahme durch die Klägerin verursacht, weswegen deren Honorierung - auch weil gleichzeitig eine Vorbereitung sowohl des Gerichtes als auch der Sachverständigen möglich war - zu erfolgen hat. Der Schriftsatz wurde auch - gegen den Antrag der Klägerin - vom Erstgericht zugelassen (vgl AS 306 = S 2 in ON 52)
Die Zeugin E***** T***** konnte letztlich in der mündlichen Streitverhandlung vom 9.2.2005 vor dem erkennenden Gericht vernommen werden (ON 24), sie lebt aber tatsächlich in den Niederlanden (vgl AS 141 = S 1 in ON 24).
Nach Beendigung der Vernehmung der Zeugin führte der Beklagtenvertreter aus, dass er die Zeugin für den Termin stellig gemacht und deren Flugkosten in Höhe von EUR 638,28 vorfinanziert habe. Er kündigte an, diesen Betrag als Barauslage in seine Kostennote aufzunehmen. Gleichzeitig wurde ein Zahlungsbeleg (Beilage ./4) vorgelegt und zum Akt genommen. Eine Gebührenbestimmung durch das Gericht erfolgte nicht. Der Beklagtenvertreter hatte dem Erstgericht bereits am 31.Jänner 2005 mitgeteilt, dass die Zeugin T***** im Februar in Wien befragt werden könne (vgl ON 22 letztes Blatt verso). Am 1.2.2005 hatte der Erstrichter darauf dem niederländischen Rechtshilfegericht mitgeteilt, dass weitere Schritte zur Vernehmung der Zeugen im Rechtshilfeweg nicht erforderlich sein würden (ON 23a). Das Erstgericht hatte bereits in der mündlichen Streitverhandlung vom 7.9.2004 erklärt, eine unmittelbare Vernehmung der Zeugin T***** nicht für notwendig zu erachten, der Klagevertreter erhob hiezu keine Einwände (AS 75 = S 1 in ON 12). Trotzdem - und ohne dass die Beklagte einen Verzicht auf Kostenersatz gemäß § 328 Abs.3 Satz 1 ZPO erklärt hätte - hat das Erstgericht die Zeugin letztlich vor das erkennende Gericht geladen.
Der Anspruch auf Zeugengebühren umfasst den Ersatz der notwendigen Reise- und Aufenthaltskosten und für den Fall des Verdienstentganges auch die Entschädigung für Zeitversäumnis. Der Zeuge muss diesen Anspruch beim Beweisaufnahmegericht geltend machen und die Grundlagen bescheinigen. Die Bestimmung der Gebühren erfolgt grundsätzlich im Justizverwaltungsweg (vgl Rechberger in Rechberger, ZPO-Komm² § 332 Rz 1). Gemäß § 20 Abs 1 GebAG entfällt aber im Zivilprozess die Bestimmung der Gebühr und ihre Entrichtung, wenn die Parteien an den Zeugen die von ihm geltend gemachte Gebühr sogleich entrichten. Dies setzt aber voraus, dass dies einverständlich erfolgt (vgl Krammer-Schmidt GebAG³ Anm 9 und 10 zu § 20), was hier aber nicht der Fall war. Die erforderliche einverständliche unmittelbare Entrichtung oder das Einverständnis zur Anweisung aus dem Kostenvorschuss ist im Protokoll festzuhalten. Stimmt eine der Parteien der Auszahlung der Zeugengebühr in der beanspruchten Höhe nicht zu, muss eine Gebührenbestimmung erfolgen. Andernfalls muss bei der endgültigen Kostenentscheidung nach §§ 41, 43 ZPO auch die Höhe der Zeugengebühr, die eine Partei entrichtet hat, nach dem GebAG geprüft werden (GebAG³ Anm 9 zu § 20). Beansprucht der Zeuge die Vergütung für die Benützung eines Flugzeuges, so hat gemäß § 10 GebAG das Gericht, vor dem die Beweisaufnahme stattfinden soll oder stattgefunden hat, das Vorliegen der Voraussetzung für diese Vergütung zu bestätigen. Diese Voraussetzung ist,
1.) dass bei Benützung dieses Beförderungsmittels die Gebühr nicht höher ist als bei Benützung eines anderen Massenbeförderungsmittels;
2.) dass wegen der Länge des Reisewegs eine andere Beförderungsart unzumutbar ist, oder
3.) dass die Rechtssache die sofortige Vernehmung des Zeugen erfordert, diese aber bei Benützung eines anderen Beförderungsmittels zur Vernehmung nicht mehr rechtzeitig kommen könnte. Gemäß § 4 GebAG steht dem Zeugen, der aufgrund einer Ladung vom Gericht vernommen worden ist, der Anspruch auf die Zeugengebühr zu. Er kommt auch dem Zeugen zu, der ohne Ladung gekommen und vernommen oder der aufgrund einer Ladung gekommen, dessen Vernehmung aber ohne sein Verschulden unterblieben ist; er hat jedoch im ersten Fall, wenn er sonst im Wege der Rechtshilfe hätte vernommen werden können, nur den Anspruch, der ihm bei einer Vernehmung vor dem Rechtshilfegericht zustünde, sofern seine unmittelbare Vernehmung zur Aufklärung der Sache nicht erforderlich gewesen ist; andernfalls hat das Gericht (der Vorsitzende), vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat, die Notwendigkeit der unmittelbaren Vernehmung zu bestätigen (siehe auch § 328 Abs.1 Z 1 ZPO).
Das Erstgericht hat in der angefochtenen Kostenentscheidung - offenbar in Verkennung der Rechtslage - eine Überprüfung und Begründung für die zuerkannten Flugkosten im Sinne der obgenannten Voraussetzungen unterlassen. Dies wird - falls das Erstgericht die Voraussetzungen für gegeben erachtet - nachzuholen sein. Dabei wird auch zu überprüfen sein, ob die Zeugin nur für die Verhandlung anreiste oder ohnehin im Februar 2005 in Wien - sei es aus beruflichen oder privaten Gründen - aufhältig war. Im zweitgenannten Fall wären die Flugkosten nämlich jedenfalls nicht ersatzfähig. Damit war dem Rekurs im Umfang der Adressenbekanntgabe vom 25.5.2004, dem Beweisantrag vom 6.7.2004 und dem Fristerstreckungsantrag vom 1.9.2005 durch Abänderung, im Umfang der Zeugengebühr durch Aufhebung Folge zu geben.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht
auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
Oberlandesgericht Wien
1016 Wien, Schmerlingplatz 11
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