4R51/06h – OLG Wien Entscheidung

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6.6 Kosten gemäß Pkt. 6.1, Pkt. 6.2 und Pkt. 6.4 exklusive Umsatzsteuer, wenn der Versicherungsnehmer vorsteuerabzugsberechtigt ist;

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7. Die Leistungspflicht des Versicherers ist begrenzt wie folgt:

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7.5 Nach Vorliegen eines Exekutionstitels (zB Urteil) trägt der Versicherer Kosten der Rechtsverwirklichung für höchstens fünf Exekutionsversuche einschließlich der Anmeldung der Forderung in einem Insolvenzverfahren, begrenzt mit 10% der Versicherungssumme.

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Besondere Bestimmungen:

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Artikel 19

Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz für den Privat-, Berufs- und Betriebsbereich

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2. Was ist versichert?

Der Versicherungsschutz umfasst

2.1 Schadenersatz-Rechtsschutz

für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts wegen eines erlittenen Personen-, Sach- oder Vermögensschadens;

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3. Was ist nicht versichert?

3.1 Zur Vermeidung von Überschneidungen mit anderen Rechtsschutz-Bausteinen umfasst der Versicherungsschutz nicht

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3.1.3 die Geltendmachung von Ansprüchen aus schuldrechtlichen Verträgen sowie die Geltendmachung von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehen und über das Erfüllungsinteresse hinausgehen, oder aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten entstehen (versicherbar in Artikel 23);

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3.2. Im Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz besteht neben den in Artikel 7 genannten Fällen - kein Versicherungsschutz

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3.2.2 für die Geltendmachung von immateriellen Schadenersatzansprüchen aus der Verletzung von Persönlichkeitsrechten, ausgenommen Personenschäden und Schäden aus der Verletzung der persönlichen Freiheit.

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Artikel 23

Allgemeiner Vertrags-Rechtsschutz

Der Versicherungsschutz erstreckt sich je nach Vereinbarung auf den Privat- und/oder Betriebsbereich.

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2. Was ist versichert?

2.1 Der Versicherungsschutz umfasst die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen des Versicherungsnehmers über bewegliche Sachen sowie aus Reparatur- und sonstigen Werkverträgen des Versicherungsnehmers über unbewegliche Sachen. Als Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen gilt auch die Geltendmachung und Abwehr von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehen und über das Erfüllungsinteresse hinausgehen, oder aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten entstehen.

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3. Was ist nicht versichert?

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Zur Vermeidung von Überschneidungen mit anderen Rechtsschutz-Bausteinen umfasst der Versicherungsschutz nicht

3.3 die Abwehr von Ansprüchen aus der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten, wenn dieses Risiko im Rahmen eines Haftpflichtversicherungsvertrages versichert ist.

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Die für den Vertragsrechtsschutz geltende Streitwertgrenze beträgt € 14.534,57.

Das Erstgericht konnte nicht feststellen, wann die Klägerin erstmals mit einer Prämie für die Rechtsschutzversicherung in Zahlungsverzug geraten war. Die Klägerin befand sich allerdings bis 29.08.2003 in Prämienzahlungsrückstand. An diesem Tag wurde der gesamte offene Betrag der Rechtsschutzversicherung auf dem Kundenkonto der Klägerin gutgeschrieben.

Die Klägerin begehrte Rechtschutzdeckung für das erwähnte Verfahren 34 Cg 129/03g des Handelsgerichtes Wien sowie die diesem Verfahren vorangegangene Strafanzeige. Die Klägerin brachte dort im Wesentlichen vor, sie habe den dort Beklagten Emir D***** mit der Erstellung einer Website beauftragt und eine Anzahlung von € 1.000,-- geleistet. Emir D***** habe jedoch den Vertrag nicht fristgerecht erfüllt, weshalb die Klägerin vom Vertrag zurückgetreten sei. Um auf die Klägerin wirtschaftlichen Druck auszuüben, damit sie ihm den vereinbarten Werklohn bezahle, habe Emir D***** ab 02.10.2003 von der Eingangsseite der von ihm erstellten Website www.*****.at einen Link zur Seite www.*****.html installiert, auf der für die Internetbesucher nachstehender Text zu lesen gewesen sei:

„Sehr geehrte Besucher!

Die Internet-Präsentation von P***** ist vorübergehend gesperrt. Diese wird nach ordnungsgemäßer Bezahlung des vereinbarten Honorars wieder ins Netz gestellt.

Kontakt

*****.at

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Zur Beseitigung dieses Links auf diese Website habe die Klägerin €

2.400,-- aufwenden müssen.

Im Verfahren 34 Cg 129/03g begehrte die Klägerin vom dort Beklagten Emir D***** die Unterlassung dieser kreditschädigenden Behauptung, den Widerruf dieser Behauptung sowie die Veröffentlichung des Widerrufs, welche Ansprüche gemeinsam mit € 19.620,-- bewertet wurden, weiters ein mit € 10.000,-- bewertetes Feststellungsbegehren (Feststellung der Haftung für künftige Schäden aus der inkriminierten Behauptung) sowie ein mit € 3.400,-- beziffertes Zahlungsbegehren (€

1.000,-- als Rückzahlung der Anzahlung auf den Werkvertrag, €

2.400,-- an Kosten der Beseitigung des Links). Schließlich stellte die Klägerin den Anspruch auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, gerichtet auf die Unterlassung der kreditschädigenden Äußerungen der beklagten Partei, welchen Sicherungsanspruch sie mit €

10.000,-- bewertete. Der Gesamtstreitwert im Vorverfahren beträgt demnach € 43.020,--.

Das Handelsgericht Wien erließ die begehrte einstweilige Verfügung und gab dem Klagebegehren hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens, des Zahlungsbegehrens in Höhe von € 1.000,-- samt Anhang sowie des Feststellungsbegehrens statt, im übrigen wies es das Klagebegehren ab. Es verurteilte den Beklagten zur Zahlung von € 292,03 an Gerichtsgebühren an die Klägerin (Urteil vom 23.12.2004, 34 Cg 129/03g-32 des Handelsgerichtes Wien). Eine Berufung des dort Beklagten gegen dieses Urteil blieb erfolglos. Aufgrund dieses Urteils erfolgte bisher ein Exekutionsversuch.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte Klagsabweisung und brachte im Wesentlichen vor, im Vorverfahren sei die Streitwertgrenze überschritten worden. Im Zeitraum, in den der Versicherungsfall falle, habe sich die Klägerin in qualifiziertem Prämienrückstand befunden. Nach der Klagserzählung im Vorverfahren sei der erste Verstoß des dort Beklagten vor dem 29.08.2004 erfolgt. Die Ansprüche der Klägerin im Vorverfahren beruhten auf §§ 1330 ABGB. Nach den ARB bestehe keine Deckung für die Geltendmachung von immateriellen Schadenersatzansprüchen aus der Verletzung von Persönlichkeitsrechten. Mit dieser Bestimmung sollten insbesondere Streitigkeiten wegen behaupteter Kreditschädigung gemäß § 1330 ABGB ausgeschlossen werden. Bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen handle es sich jedenfalls nicht um die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen im Sinne der ARB. Aus all diesen Gründen sei die beklagte Versicherung leistungsfrei. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es traf die auf den Seiten 14 bis 23 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Feststellungen, die zusammengefasst bereits referiert wurden. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht, es stelle sich das Problem, ob überhaupt jemals eine solche qualifizierte Mahnung gemäß §§ 38ff VersVG erfolgt sei und somit die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit nach diesen Bestimmungen eintrete. Die Beklagte sei daher nicht wegen Prämienrückstandes der Klägerin im Zeitpunkt des Versicherungsfalles leistungsfrei. Der Versicherungsfall sei am 02.10.2003 eingetreten, als Emir D***** die im Vorverfahren inkriminierte Veröffentlichung auf der Internetseite ins Netz gestellt hatte. Dies sei ohne Wissen, Auftrag und ohne Vertrag seitens der Klägerin und auch ohne nachträgliche Genehmigung erfolgt. Es handle sich daher weder um einen vertraglichen, noch um einen vorvertraglichen, sondern um einen deliktischen Schadenersatzanspruch. Dieser sei von Art 19 ARB 1994 erfasst und gründe auf § 1330 ABGB. Ganz allgemein könnten Schadenersatzansprüche nicht nur als Leistungsklagen, sondern auch zum Beispiel als Unterlassungsklagen geltend gemacht werden. Die Geltendmachung des Schadenersatzanspruches mittels Unterlassungsklage, Feststellungsklage und einstweiliger Verfügung wie im Vorverfahren vermöge daher noch nicht per se eine Deckungspflicht der Beklagten auszuschließen. Auch andere Klagen als Leistungsklagen seien, was Schadenersatzansprüche betreffe, somit von der Leistungspflicht des Versicherers erfasst, sofern alle anderen Voraussetzungen einer Deckungsübernahme vorlägen. § 1330 ABGB sei eine Schadenersatznorm, die den Ersatz des wirklichen Schadens oder des entgangenen Gewinns, der durch eine Verletzung an der Ehre entstanden sei, ermögliche. Der Ersatzanspruch erstrecke sich ausdrücklich auf Vermögensschäden, ideelle Schäden seien gemäß § 1330 ABGB nicht auszugleichen. Der Klägerin sei jedoch aufgrund der auf der Zwischenwebsite veröffentlichen Behauptung kein realer Schaden entstanden. Dieser hätte in der Wiederherstellung der ursprünglichen Internetpräsentation bestanden. Dafür seien nach den Ergebnissen des Vorverfahrens der Klägerin allerdings keine Kosten aufgelaufen. Es liege somit kein wie auch immer gearteter von der Klägerin im Vorverfahren geltend gemachter Schadenersatzanspruch wegen eines Vermögensschadens vor. Ein Deckungsanspruch könne daher aus Art 19 ARB 1994 nicht abgeleitet werden. Da es im Vorverfahren um deliktische Ansprüche gegen Emir D***** gehe, finde auch Art 23 ARB 1994 über den allgemeinen Vertragsrechtsschutz keine Anwendung. Gemäß Art 19.3.2.2 ARB 1994 bestehe für die Geltendmachung von immateriellen Schadenersatzansprüchen aus der Verletzung von Persönlichkeitsrechten, ausgenommen Personenschäden und Schäden aus der Verletzung der persönlichen Freiheit, kein Versicherungsschutz. Da im Vorverfahren durch die Verbreitung der Website mit dem inkriminierten Inhalt lediglich eine Verletzung von Persönlichkeitsrechten erfolgt sei und von der Klägerin auch kein weiterer Schaden welcher Art auch immer bescheinigt habe werde können, finde der zitierte Artikel Anwendung. Wegen Verletzung eines Persönlichkeitsrechtes bestehe kein Versicherungsschutz. Aufgrund von § 1330 ABGB sei kein Schadenersatzanspruch aufgrund immaterieller Schäden zu ersetzen, weshalb daraus kein Versicherungsschutz begründbar sei.

Die Leistungsfreiheit der beklagten Versicherung kann daher nicht auf Art 19.3.2.2 der ARB 1994 gestützt werden, wonach kein Versicherungsschutz für die Geltendmachung von immateriellen Schadenersatzansprüchen aus der Verletzung von Persönlichkeitsrechten besteht.

Davon ausgehend ist weiter zu prüfen, ob die im Vorverfahren geltend gemachten Ansprüche entweder unter den Schadenersatzrechtsschutz gemäß Art 19 oder unter den Allgemeinen Vertragsrechtsschutz gemäß Art 23 der ARB 1994 subsumierbar sind.

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung sind nach objektiven Gesichtspunkten als unklar aufzufassenden Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie dies der durchschnittlich verständige Versicherungsnehmer verstehen musste, wobei Unklarheiten zu Lasten des Versicherers gehen. Zu berücksichtigen ist allerdings in allen Fällen der einem objektiven Betrachter erkennbare Zweck einer Bestimmung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( , ; RIS-Justiz , T 17; ).

Der Begriff des Schadenersatzanspruches im Sinne des Art 1 Abs 1 lit a ARB 1965 (entspricht im Wesentlichen Art 19.2.1 der ARB 1994) wurde vom OGH weit interpretiert ( ; ). In hat der OGH offen gelassen, ob ein Regressanspruch nach § 896 ABGB vom Schadenersatzbegriff des Art 1 Abs 1 lit a ARB 1965 umfasst ist.

Da sowohl nach Art 19 als auch nach Art 23 der ARB 1994 die Versicherungsdeckung davon abhängt, dass die geltend gemachten Ansprüche Schadenersatzansprüche sind, ist im Lichte der soeben wiedergegebenen Grundsätze der Rechtsprechung zunächst zu prüfen, ob bzw gegebenenfalls welche der im Verfahren 34 Cg 129/03g des Handelsgerichtes Wien geltend gemachten Ansprüche Schadenersatzansprüche sind.

Zunächst ist der Anspruch auf Rückzahlung der Anzahlung in Höhe von €

1.000,-- wegen Rücktritts vom laut Klage nicht erfüllten Werkvertrag zu betrachten. Bei diesem Anspruch gemäß § 921 Satz 2 ABGB handelt es sich sowohl um einen Kondiktionsanspruch gemäß § 1435 ABGB (Dittrich/Tades, ABGB36 § 921 E 22a; Koziol/Welser II12 54 mwN), als auch um einen Schadenersatzanspruch: Ein "sinnlos bezahlter (frustrierter) Werklohn" ist aus dem Titel des Schadenersatzes zu vergüten ( = SZ 57/140 = JBl 1985, 625 [Iro] = RdW 1985, 72 = HS 14.903; ; vgl JBl 1974, 476).

Die eingeklagten Kosten von € 2.400,-- für die Wiederherstellung der ursprünglichen Website der Klägerin sind jedenfalls ein Schadenersatzanspruch aus einem erlittenen Vermögensschaden. Schwieriger ist die Einordnung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs als Schadenersatzanspruch. Der Unterlassungsanspruch ist verschuldensunabhängig (SZ 69/12 und andere; Koziol/Welser II12, 23 und 284). Der Unterlassungsanspruch dient an sich nicht dem Ersatz eines Schadens, sondern vielmehr durch das Verbot eines rechtswidrigen Verhaltens der Schadensvermeidung, also nicht dem Schadenersatz.

Dennoch ist anerkannt, dass unter Umständen auch Maßnahmen zur (künftigen) Schadensvermeidung aus dem Titel des Schadenersatzes begehrt werden können: Nach rechtswidriger Entfernung eines gegen Lawinen schützenden Schutzwalles hat der, dessen Grundstück durch den künftigen Abgang von Lawinen gefährdet ist, einen Anspruch auf Vornahme geeigneter Maßnahmen durch den Schädiger, sodass sein Besitz nicht mehr lawinengefährdet ist (SZ 41/150; Harrer in Schwimann, ABGB² § 1323 Rz 7). In der österreichischen Rechtsprechung ist weiters anerkannt, dass bei der Gefahr des Eingriffs in fremde Forderungsrechte im Fall des bereits erfolgten Eingriffes ein Anspruch auf Naturalrestitution aus Schadenersatz, im Falle des noch nicht erfolgten, aber drohenden Eingriffs bei entsprechender Bösgläubigkeit des Dritten ein Unterlassungsanspruch zusteht (SZ 49/75; ; = SZ 68/22; ; RIS-Justiz , ). In diesen Entscheidungen wird zwar der vorbeugende Unterlassungsanspruch nicht direkt als Schadenersatzanspruch qualifiziert, aber in einem Atemzug mit dem eindeutig als Schadenersatzanspruch qualifizierten Anspruch auf Naturalrestitution bei bereits erfolgtem Eingriff genannt. Bei nicht erfolgtem Eingriff erfüllt daher der Unterlassungsanspruch (zur Schadensvermeidung) in dieser Rechtsprechung dieselbe Funktion wie der auf Schadenersatz gegründete Anspruch auf Naturalrestitution bei bereits erfolgtem Eingriff.

Im deutschen Recht ist überdies anerkannt, dass es auch Fälle gibt, in denen der Verletzte im Wege des Schadenersatzes nicht nur Beseitigung einer eingetretenen, sondern auch Unterlassung einer fortdauernden oder künftigen Rechtsgutverletzung fordern kann. Voraussetzung ist hierfür, dass ein geschütztes - materielles oder immaterielles - Rechtsgut bereits schuldhaft beeinträchtigt ist oder die Beeinträchtigung unmittelbar bevorsteht und ihre Fortdauer für die Zukunft zu erwarten ist. Hier ist die Herstellung des Zustandes, der ohne das schädigende Ereignis - jetzt und in Zukunft - bestehen würde, dadurch möglich, dass der Schädiger sein zu erwartendes schädigendes Verhalten künftig unterlässt (BGH VersR 79, 53; NJW 80, 2801). Die in § 249 Abs 1 BGB festgelegte Pflicht zur Naturalherstellung kann ihrer Rechtsnatur nach nicht nur die Pflicht zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Rechtsgutverletzung (zB durch Widerruf), sondern auch die Pflicht zur Unterlassung künftig (weiter) drohender Beeinträchtigungen des verletzten Rechtsgut mit umfassen (Stahl in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, ARB Kommentar7, Vor § 21 Rz 42 mwN; aA Böhme, ARB11 [1999] § 14 Rz 4).

Als Beispiel dafür führt Stahl in Harbauer aaO Rz 43 an: Der Versicherungsnehmer fühlt sich durch falsche Tatsachenbehauptungen in einem Fortsetzungsbericht einer fremdsprachigen Zeitschrift in seiner Ehre verletzt. Er fordert vom Importeur dieser Zeitschrift Unterlassung des Vertriebs der künftigen Hefte, die den Fortsetzungsbericht mit weiteren unwahren Tatsachenbehauptungen enthalten sollen, und trägt hierzu unter Beweisantritt vor, der Importeur kenne den ehrverletzenden Inhalt des Fortsetzungsberichts (vgl BGH NJW 76, 799). Da hier die tatsächlichen Voraussetzungen eines auf Unterlassung gerichteten Schadenersatzanspruchs schlüssig dargetan seien, nämlich die schuldhafte Beeinträchtigung der Ehre des Versicherungsnehmers und Wiederholungsgefahr, bestehe Versicherungsschutz.

Mit diesem Beispielsfall ist der vorliegende Fall durchaus vergleichbar, in dem nach dem Klagsvorbringen im Vorprozess Emir D***** rechtswidrig und schuldhaft einen offensichtlich kreditschädigenden Inhalt auf die Website gestellt hätte. Ausnahmsweise kann nach deutscher Lehre und Rechtsprechung ein unmittelbar bevorstehendes Schadensereignis einem bereits eingetretenen gleichgesetzt und damit als Versicherungsfall im Sinn des Art 14 Abs 1 Satz 1 ARB 75 („Bei Schadenersatzansprüchen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen gilt als Versicherungsfall der Eintritt des dem Anspruch zugrunde liegenden Schadenereignisses.") gewertet werden, zB dann wenn ohne Rettungsmaßnahmen ein Schaden mit Sicherheit eingetreten wäre und die entstandenen Rettungskosten als Schaden verlangt werden können (für einen bevorstehenden Gewässerschaden BGH NJW 81, 1516 = VersR 81, 458; Maier in Harbauer aaO ARB 75 § 14 Rz 13a).

In diesem Sinn ist der im Vorverfahren geltend gemachte Unterlassungsanspruch für die bestehende Rechtsschutzversicherung als Schadenersatzanspruch zu qualifizieren.

Nichts anderes kann dann aber auch für die begehrte einstweilige Verfügung, womit ebenso eine Unterlassung begehrt wird, gelten. Auch hier sind die Anspruchsvoraussetzungen für den Unterlassungsanspruch keine anderen wie im Hauptverfahren lediglich mit der Einschränkung, dass das Beweismaß hinsichtlich der drohenden Gefährdung herabgesetzt ist.

Unproblematisch ist die Qualifizierung des Widerrufsanspruches als Schadenersatzanspruch, der seiner rechtlichen Natur nach ein Beseitigungsanspruch, eine Art der Naturalherstellung, ist, der Verschulden voraussetzt (SZ 50/86; MR 1997, 83; ; SZ 69/28; SZ 70/138; in diesem Sinn auch Waldeck in Kronsteiner/Lafenthaler, ARB 1994, Erläuterungen zu den Musterbedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung 192; Böhme aaO Rz 4).

Ebenso ist die im Vorverfahren weiters begehrte Veröffentlichung des Widerrufs ihrer Rechtsnatur nach ein schadenersatzrechtlicher Anspruch auf Naturalrestitution.

Auch der geltend gemachte Feststellungsanspruch, der Beklagte habe für alle künftigen Schäden aus der Aufstellung der inkriminierten Behauptung im Internet zu haften, ist seiner Rechtsnatur nach ein Schadenersatzanspruch. Er wird noch vor der Kenntnis von allfälligen tatsächlich eingetretenen Vermögensschäden als Feststellungsbegehren erhoben, um jegliche Gefahr der allfälligen Verjährung von Schadenersatzansprüchen auf Leistung zu vermeiden.

Es sind somit für die Auslegung des vorliegenden Versicherungsvertrages sämtliche im Vorverfahren geltend gemachten Ansprüche als Schadenersatzansprüche zu qualifizieren. Weiter ist zu klären, welche der im Vorverfahren geltend gemachten Ansprüche unter den Vertragsrechtsschutz und welche unter den Allgemeinen Schadenersatzrechtsschutz fallen.

Die Einordnung der Rückforderung der Anzahlung von € 1.000,-- infolge der Rückabwicklung wegen des Rücktritts der Klägerin vom Vertrag kann dahingestellt bleiben, weil selbst dann, wenn dieser Anspruch nicht unter den Vertragsrechtsschutz des Art 23 ARB fallen sollte, dafür jedenfalls Rechtsschutzdeckung gemäß Art 19.2.1 ARB zu gewähren wäre.

Aus der Feststellung, die Klägerin habe sich bis 29.08.2003 im Prämienzahlungsrückstand befunden, folgt gemäß § 39 VersVG noch nicht die Leistungsfreiheit der Beklagten, weil es dafür auch einer qualifizierten Mahnung bedürfte. Eine solche hat das Erstgericht aber nicht festgestellt. Den Beweis für den Zugang der qualifizierten Mahnung gemäß § 39 VersVG hat aber die Versicherungsunternehmung zu führen ( = Grubmann, VersVG5, § 39 E 23, vgl RIS-Justiz ). Mangels Feststellung einer qualifzierten Mahnung kann sich daher die Beklagte wegen Prämienzahlungsverzuges vor dem 29.08.2003 nicht auf die Leistungsfreiheit berufen. Im Übrigen wird - ohne dass dies noch entscheidungsrelevant wäre - auf die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung getroffene Feststellung des Erstgerichtes verwiesen, nach der Umstellung des Prämienverrechnungskontos auf Direktinkasso seien keine qualifizierten Mahnungen mehr erfolgt (Urteil 28).

Alle übrigen im Vorverfahren geltend gemachten Ansprüche sind unter den Allgemeinen Schadenersatzrechtsschutz zu subsumieren (vgl dazu ; ). Diese Ansprüche resultieren nämlich nicht (unmittelbar) aus einer Vertragsverletzung. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, handelt es sich bei der Einschaltung des inkriminierten kreditschädigenden Satzes ins Internet nicht mehr um eine Schlechterfüllung oder um eine Verletzung des zwischen den Parteien des Vorverfahrens abgeschlossenen Vertrages, sondern um ein deliktisches Verhalten des Emir D*****. Dieses Verhalten ist mit dem vorher abgeschlossenen Werkvertrag zwar noch kausal verknüpft, weil es ohne den abgeschlossenen Werkvertrag auch zur Einstellung des inkriminierten Satzes nicht gekommen wäre. Ein adäquater Zusammenhang zwischen dem Werkvertrag und der inkriminierten Einschaltung ins Internet besteht jedoch nicht mehr, weil es nur einer außergewöhnlichen Verkettung von Umständen zuzuschreiben ist, wenn aus einem Vertragsrücktritt der einen Partei eine derart kreditschädigende Äußerung im Internet durch die andere Partei erfolgt (zur Adäquanz vgl Koziol/Welser II12 292).

Selbst wenn man die aus der inkriminierten Veröffentlichung im Internet resultierenden Schadenersatzansprüche in einen engeren Konnex mit dem Vertrag brächte, würde dies nichts ändern. Diesfalls handelte es sich um Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung, die auch unter den Versicherungsschutz aus der Allgemeinen Schadenersatzrechtsschutzversicherung fallen (vgl Prölss/Martin, VersVG27, § 1 AHB Rz 5; OGH VersR 88, 1060; BGH VersR 83, 1169 ua). Jedenfalls würde selbst dann, wenn man die Schadenersatzansprüche aus der inkriminierten Veröffentlichung im Internet (auch) als vertragliche ansähe, diese Anspruchsgrundlage jedenfalls mit einer deliktischen konkurrieren. Konkurriert nun mit einem Anspruch aus Vertragsverletzung ein deliktischer Anspruch, so besteht Versicherungsschutz nach dem Schadenersatzrechtsschutz, da dieser nicht oder jedenfalls nicht hinreichend deutlich die Geltendmachung aller Ansprüche ausschließt, die an ein (auch) als Vertragsverletzung anzusehendes tatsächliches Geschehen anknüpfen, sondern dahin zu verstehen ist oder dahin verstanden werden kann, dass nur die Geltendmachung von Ansprüchen ausgeschlossen ist, deren Grundlage eine Vertragsverletzung zum Tatbestandsmerkmal hat (Prölss/Martin aaO, ARB 94 § 2 Rz 3).

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass somit lediglich die Rechtsschutzdeckung betreffend die Rückforderung der € 1.000,-- (wenn überhaupt) auf den Vertragsrechtsschutz zu stützen ist. Da somit die Streitwertgrenze von € 14.534,57, die nur für den Vertragsrechtsschutz gilt, nicht überschritten ist, besteht auch aufgrund der Streitwertgrenze keine Leistungsfreiheit der Beklagten. Da - wie ausgeführt - wegen des Prämienzahlungsverzuges vor dem 29.08.2003 keine Leistungsfreiheit der Beklagten besteht, kann auch dahingestellt bleiben, wann das Schadenereignis eingetreten ist (Art 2.1 ARB 1994) bzw wann der erste adäquat ursächliche Verstoß vorlag (Art 2.3 ARB 1994).

Lediglich ergänzend sei ausgeführt, dass selbst wenn man für vor dem 29.08.2003 eingetretene Schadensereignisse bzw adäquat ursächliche Verstöße Leistungsfreiheit annähme, die Beklagte nur hinsichtlich der Rechtsschutzdeckung für die € 1.000,-- Rückforderung leistungsfrei wäre. (Würde man sich bei der Klage im Vorverfahren bei einem Gesamtstreitwert von € 43.020,-- die Einklagung von € 1.000,-- wegdenken, betrüge der zu deckende Gesamtstreitwert € 42.020,--, was für die Beklagte hinsichtlich der Gerichtsgebühren überhaupt keine, hinsichtlich des Anwaltstarifes nur eine minimale Ersparnis von wenigen Euro gebracht hätte).

Zutreffend führt die Beklagte in erster Instanz aus, dass nach der Entscheidung die Regelung des zweiten Satzes des Art 2.3 der ARB 1988 (entspricht den ARB 1994) auch auf Fälle, die nicht dem Vertragsrechtsschutz, sondern dem Schadenersatzrechtsschutz unterliegen, anzuwenden ist.

Dem ist entgegenzuhalten, dass nach der Textierung des Art 2 der ARB 1994 dessen Punkt 3. ausdrücklich nicht für den Allgemeinen Schadenersatzrechtsschutz gilt.

Selbst wenn man jedoch Art 2.3 Satz 2 der ARB - der Entscheidung entsprechend - auf die im Rahmen des Allgemeinen Schadenersatzrechtsschutzes geltend gemachten Fälle anwendete und für die Einklagung der € 1.000,-- aus der Rückforderung gemäß dem Vertragsrechtsschutz wegen Prämienzahlungsverzugs Leistungsfreiheit annähme, würde sich am Ergebnis nichts ändern: Die Regelung des 2. Satzes des Art 2.3 ARB 1988 (1994) will verhindern, dass jemand (noch schnell) einen Rechtsschutzversicherungsvertrag abschließt, obwohl er schon konkret mit einer bestimmten rechtlichen Auseinandersetzung rechnen muss, die bei ihrem Eintritt für ihn dann kein ungewisses und damit noch kein versicherbares Ereignis darstellen würde. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der erste Verstoß, für sich allein betrachtet, nach der Lebenserfahrung geeignet war, den Rechtskonflikt auszulösen, oder dass er zumindest noch erkennbar nachgewirkt und den endgültigen Ausbruch der Streitigkeit nach dem Vorliegen eines oder mehrerer weiterer Verstöße noch mit ausgelöst hat, sohin adäquat kausal war. Ist dagegen kein einheitliches Verstoßverhalten des Schädigers erkennbar, dann handelt es sich bei einzelnen schädigenden Verhalten jeweils um einen rechtlich selbständigen neuen Verstoß ( ; vgl auch ; ). Selbst wenn man hier der Klägerin unterstellte, sie hätte wegen der Nichterfüllung des Werkvertrages und wegen des Rücktritts vom Vertrag bereits vor dem 29.08.2003 gewusst, dass sie wegen dieser Vertragsverletzungen Emir D***** klagen werde und dafür Rechtsschutzdeckung bei der Beklagten in Anspruch nehmen wollte und deswegen sämtliche Prämien bezahlt hätte, wäre doch im Sinne der zitierten Judikatur für die Klägerin nicht voraussehbar gewesen, dass Emir D***** am 02.10.2003 den inkriminierten kreditschädigenden Satz ins Internet stellen würde.

Selbst wenn man daher Art 2.3 Satz 2 ARB 1994 vorliegend anwenden wollte, wäre für die Geltendmachung der Ansprüche aus der ab dem 02.10.2003 erfolgten Kreditschädigung durch Emir D***** dieses Ereignis das Schadensereignis; bzw handelte es sich aus Sicht dieser Schädigungshandlung bei der Nichterfüllung des Werkvertrages, die vor dem 29.08.2003 erfolgt sein mag, nicht um den ersten adäquat ursächlichen Verstoß von mehreren Verstößen im Sinne des Art 2.3 Satz 2 Satz ARB 1994 (vgl auch Prölss/Martin aaO § 14 ARB 75 Rz 11 ff, 34 ff). Am 02.10.2003 bestand aber unstrittigermaßen kein Prämienrückstand. Für die aus der am 02.10.2003 erfolgten Schädigungshandlung resultierenden Ansprüche wäre die Beklagte daher auch bei qualifiziertem Prämienrückstand vor dem 29.08.2003 deckungspflichtig.

Zuletzt ist zu klären, ob für die Deckungspflicht gemäß Art 19.2.1 der ARB Vermögensschäden bereits „erlitten" wurden. Das Erstgericht hat diese Frage verneint und unter anderem deshalb das Klagebegehren abgewiesen.

Zunächst kann dem Erstgericht darin nicht gefolgt werden, dass keine Kosten für die Wiederherstellung der ursprünglichen Internetpräsentation entstanden sind. Dass diese Kosten im Laufe des Vorverfahrens infolge einer entsprechenden Gutschrift durch den Wiederhersteller im Ergebnis nicht aufgelaufen sind, kann nichts daran ändern, dass im Zeitpunkt der Klagseinbringung, als diese Kosten noch begehrt wurden, im Rahmen dieser Wiederherstellungskosten jedenfalls ein Vermögensschaden eingetreten war, für dessen Geltendmachung die Beklagte deckungspflichtig war.

Im Sinne der zitierten Rechtsprechung, wonach der Schadenersatzbegriff im Sinne der ARB 1994 weit ausgelegt wurde und Unklarheiten zu Lasten des Versicherers gehen, vertritt der erkennende Senat die Ansicht, dass auch hier dem Wort „erlitten" nicht ein enger, sondern ein weiter Sinngehalt zu geben sein wird. Dadurch, dass Emir D***** den inkriminierten Inhalt auf die Internetseite platzierte, hat er das schädigende Ereignis gesetzt und ist der reale Schaden insofern eingetreten, als die kreditschädigende Behauptung von jedermann im Internet abgerufen werden konnte und höchstwahrscheinlich von einem unbestimmten Kreis von Internetbenützern auch abgerufen wurde. Allein dadurch ist ein materieller Schaden in Form einer Kreditschädigung eingetreten. Der Fall ist dem bereits zitierten vergleichbar, in dem der Lawinenschutzwald rechtswidrig abgeholzt worden war und dadurch ein Grundstück eines anderen lawinengefährdet wurde. Auch hier ist auf dem lawinengefährdeten Grundstück zunächst kein (realer) Schaden eingetreten, jedoch die tatsächliche Möglichkeit der Schädigung. Auch hier hat der OGH den Eintritt eines Schadens bejaht, der durch entsprechende Schutzmaßnahmen als Naturalrestitution und erst subsidiär durch Wertersatz hinsichtlich der Wertminderung des lawinengefährdeten Grundstückes auszugleichen sei (SZ 41/150). Ungeachtet dessen, dass mit der Klage im Vorverfahren ein tatsächlicher Vermögensschaden in Geld lediglich in Höhe von €

2.400,-- (für die Wiederherstellung der Internetseite) behauptet und eingeklagt wurde, kann daher auch hinsichtlich der anderen geltend gemachten Ansprüche in weiter Auslegung des Schadenersatzbegriffes gesagt werden, es handle sich um Schadenersatzansprüche wegen eines erlittenen Vermögensschadens.

Zum Umfang der Deckungspflicht ist auszuführen:

Das Erstgericht konnte nicht feststellen, wann die Klägerin die Klage gegen Emir D***** im Verfahren 34 Cg 129/03g an die Beklagte übermittelte, um eine Überprüfung der Deckungspflicht zu ersuchen. Festgestellt werden konnte nur, dass die Beklagte die Übernahme der Kosten des Verfahrens mit 05.11.2003 (Beil./B) ablehnte. In diesem Schreiben erwähnt die Beklagte die Übermittlung der Klage. Spätestens am 05.11.2003 muss daher die Klägerin die Beklagte um Deckung ersucht haben. Die Behauptungs- und Beweislast für die Geltendmachung des Deckungsanspruches trifft aber die Klägerin, da es sich dabei um eine anspruchsbegründende Voraussetzung handelt. Da die Klägerin die Geltendmachung des Deckungsanspruches vor dem 05.11.2003 nicht beweisen konnte, besteht schon deshalb gemäß Art 6.1.2 ARB 1994 für die am 13.10.2003 erfolgte Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft keine Deckungspflicht. Auch die gleichzeitige Übermittlung der Sachverhaltsdarstellung Beil./E an die Beklagte [vgl KV in ON 7, 4] würde der Klägerin nicht helfen, da die Kosten dieses Schriftsatzes schon vor dessen Überreichung entstanden sind (vgl Art 6.1.2 ARB 1994).

Im Übrigen ist zur Zweckentsprechung (Art 6.3. der ARB 1994) der einzelnen im Vorverfahren gemäß Beil./D erbrachten Leistungen auszuführen:

Für die Urkundenvorlage vom 07.11.2003 gebührt TP 1 auf der Bemessungsgrundlage € 2.180,-- gemäß § 10 Z 9 lit a RATG iVm § 126a Abs 1 StGB (Es wurde ein € 3.000,-- nicht übersteigender Schaden behauptet, weshalb bezirksgerichtliche Zuständigkeit besteht), somit ein Ansatz von € 11,90.

Der Überweisungsantrag war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht nötig, weil gleich beim richtigen Gericht eingeklagt hätte werden können.

Beim Rekurs, der nur das mit € 10.000,-- bewertete Sicherungsbegehren betraf, waren als Bemessungsgrundlage davon zwei Drittel (vgl die Kostenentscheidung von ON 7 im Vorverfahren) zugrundezulegen, woraus sich ein Ansatz von € 216,70 errechnet.

Der Fristerstreckungsantrag war nach TP 1 zu honorieren. Es errechnet sich eine Nettosumme von € 8.568,67. Dazu kommen die Barauslagen von € 1.155,61, gesamt somit € 9.724,28. Die Klägerin ist vorsteuerabzugsberechtigt (Art 6.6 ARB 1994). Davon ist der zwanzigprozentige Selbstbehalt abzuziehen, woraus sich der zugesprochene Betrag errechnet.

Über das Feststellungsbegehren war entsprechend Art 6.7.5 ARB 1994 zu erkennen.

Die Kostenentscheidung für das Ersturteil gründet sich auf § 43 Abs 2 ZPO, da die Klägerin mit ca 90% ihrer Ansprüche durchgedrungen ist. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren gründet sich aus den selben Erwägungen wie die Kostenentscheidung für die erste Instanz auf §§ 43 Abs 2, 50 ZPO.

Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes gründet sich auf § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO.

Der Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision gründet sich auf §§ 500 Abs 2 Z 3 iVm § 502 Abs 1 ZPO. Es besteht, soweit ersichtlich, keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Deckungspflicht der Versicherung nach den ARB 1994 in Fällen, in denen Ansprüche nach § 1330 ABGB geltend gemacht werden. Ein Blick in die deutsche Rechtslage, aber auch in die österreichische einschlägige Rechtsprechung (vgl nur , , , , , , ) zeigt, dass Art 19.2.2.1 ARB 1994 oder damit ähnliche, vergleichbare Bestimmungen in ARB, die im vorliegenden Fall auslegungsbedürftig sind, regelmäßig Rechtsschutzversicherungen zugrunde gelegt werden. Die Auslegung der maßgeblichen Klauseln der ARB hat daher hier eine Bedeutung über den Einzelfall hinaus (vgl auch , , ).