Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes DDr. Huberger als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Lindner und Mag. Häckel in der Rechtssache der klagenden Partei F*****K*****, *****, vertreten durch Dr. Stefan Gloß, Dr. Hans Puchner, Mag. Volker Leitner, Mag. C. Schweinzer, Rechtsanwälte in St.Pölten, wider die beklagte Partei G***** T*****, ***** vertreten durch Dr. Klaus P. Hofmann, Rechtsanwalt in Melk, wegen EUR 23.457,92 s.A., über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes St. Pölten vom 3.9.2004, 29 Cg 41/01s-43, (Rekursinteresse EUR 2.165,--) in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Der Sachverständige Dr. J***** L***** verzeichnete an Gebühren für Befundaufnahme und Vorbereitung des Gutachtens EUR 3.675,20 (Kostennote zu ON 36).
Der Kläger äußerte sich in ON 39 gegen die Bestimmung der Gebühr für Aktenstudium, den Zuspruch von Verpflegungskosten, die geltend gemachte Höhe der Zeitversäumnis und der Fahrtkosten sowie die verrechneten 21 Stunden für Mühewaltung. Auch die Beiziehung von Hilfskräften sei ebensowenig nachvollziehbar wie die 21 Kopien A4 und 3 Kopien A3, sowie die Gebühren gemäß § 31 Z 2 und Z 3 GebAG. Der Sachverständige erstattete in ON 41 eine Gegenäußerung, in welcher er seine Gebührennote aufschlüsselte.
Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen Dr.J***** L***** mit EUR 3.214,--. Diesen Beschluss war die Stellungnahme des Sachverständigen Dr. L***** ON 41 angeschlossen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers wegen Mangelhaftigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen; hilfsweise ihn dahingehend abzuändern, dass die Kosten des Sachverständigen mit EUR 1.049,-- bestimmt werden (ON 45).
Der Sachverständige beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben (ON 47).
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Als Mangelhaftigkeit macht der Rekurswerber geltend, die Unterlassung der Zustellung der Äußerung des Sachverständigen zu den Einwendungen vor Beschlussfassung verstoße gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens, weshalb der Beschluss aufzuheben sei.
Dem ist entgegenzuhalten, dass gemäß § 39 Abs 1 GebAG das Gericht den Parteien unter Anschluss einer Ausfertigung des schriftlichen Gebührenantrages Gelegenheit zur Äußerung binnen einer angemessenen, 14 Tage nicht übersteigenden, Frist zu geben hat. Diese Bestimmung ist zwingend (Krammer-Schmidt, SDG-GebAG³ § 39 GebAG Anm 5). Zweck dieser Bestimmung ist die Verwirklichung des Grundsatzes des Parteiengehörs (Krammer-Schmidt³ aaO § 39 GebAG E 38), aber auch das Gericht über ihm nicht bekannte Umstände, die die Partei für die Gebührenbestimmung bedeutsam hält, in Kenntnis zu setzen (Krammer-Schmidt aaO § 39 GebAG E 39).
Darüber, dass eine Gegenäußerung des Sachverständigen zu den Einwendungen neuerlich den Parteien zur Äußerung zuzustellen ist, sagt das Gesetz nichts.
Die Unterlassung der Zustellung der Stellungnahme des Sachverständigen zu den Einwendungen vor Beschlussfassung über seinen Gebührenanspruch begründet schon deshalb keine Mangelhaftigkeit, weil bereits durch die Einwendungen jene Punkte bezeichnet sind, in welchen den tatsächlichen Behauptungen des Sachverständigen entgegen getreten wird.
Es verstößt nicht gegen das Neuerungsverbot, wenn ein Rekurswerber in einem Rekurs auf Grund einer Gegenäußerung des Sachverständigen seine bereits in den Einwendungen erhobenen Bedenken gegen die Grundlage der Gebührenbemessung des Sachverständigen präzisiert. Nur dann, wenn der Rekurswerber völlig neue Aspekte in seinem Rechtsmittel vorbringt oder sich gegen einzelne Positionen der Gebührennote wendet, die er in seinen Einwendungen gegen den Gebührenanspruch nicht erwähnt hatte, liegt eine Verletzung des Neuerungsverbotes vor. Der Entscheidung des OLG Wien 7 Ra 104/95 vom 30.8.1995 = Krammer-Schmidt, aao, § 39 GebAG E 51 lag insofern eine andere Vorgangsweise zugrunde, die das OLG Wien im Verfahren zur Bestimmung der Gebühren des Sachverständigen als Mangelhaftigkeit erachtete, weil damals das Erstgericht zwar die Gebührennote des Sachverständigen an die Parteien, nicht aber dessen bereits vorhandene Stellungnahme (die im Auftrag des Gerichtes vor Zustellung der Gebührennote an die Parteien erfolgte) zugestellt hat. In jenem Fall ging es daher um die Schlüssigkeit der Gebührennote, die ohne die Ergänzung des Sachverständigen nicht vorlag, eine gegenteilige Ansicht liegt sohin im Ergebnis nicht vor.
Die Mängelrüge ist daher unberechtigt.
Zur Rechtsrüge im Einzelnen:
Der Rekurswerber wendet sich gegen den Zuspruch von EUR 20,-- für Aktenstudium und begehrt die dafür zustehende Gebühr mit EUR 7,27 festzusetzen.
Der Ansicht des Sachverständigen in seiner Stellungnahme ON 41, wonach ihm die Gebühr für Aktenstudium für jede Verhandlung zusteht, die mit einer anderen nicht im nahen zeitlichen Zusammenhang steht, zu entgegnen, dass gar keine Verhandlung stattgefunden hat. Schon deshalb steht ihm die Gebühr für Aktenstudium nur einmal zu. Gemäß § 36 GebAG gebührt für das Studium des ersten Aktenbandes je nach Schwierigkeit und Umfang zwischen EUR 6,50 bis EUR 38,40. Nach der in Krammer-Schmidt aaO § 36 GebAG Anm 3 dargestellten Formel errechnet sich ein Gebührenanspruch des Sachverständigen von EUR 10,95 bei den 70 Seiten des Aktes, im Zeitpunkt der Bestellung des Sachverständigen. Dazu kommt aber, dass auch die den durchschnittlichen Umfang von Beilagen überschreitende Anzahl dieser zu berücksichtigen waren. Die vom Erstgericht zuerkannte Gebühr von EUR 20,-- (der Sachverständige verzeichnete EUR 38,--) ist daher gerade noch angemessen.
Der Rekurswerber wendet sich auch gegen die Position Fahrtkosten, wobei er zunächst die (zweimal) 5 km für „Terminvereinbarungen, Ladungen (Postversand), Zwischenabrechnung, Korrespondenz (Postversand)" bestreitet.
Das amtliche Kilometergeld ist gemäß § 28 Abs 2 GebAG stets zu ersetzen. Dem Sachverständigen ist zuzubilligen, dass er zuzustellende Postsendungen nicht einfach dem Briefträger übergibt, sondern eingeschrieben absendet. Dazu muss er das Postamt aufsuchen, das Einwerfen in einen Postkasten reicht nicht aus. Für alle diese Verrichtungen sind zweimal 5 km nicht offenbar unangemessen. Die persönliche Aktenübergabe an den Sachverständigen für Vermessungswesen DI S***** war hier deshalb erforderlich, weil der Sachverständige Dr. L***** mit DI S***** die gemeinsame Vorgangsweise erörtern und festlegen musste. Die Übermittlung des Gerichtsaktes (ein Gutachten war noch nicht ausgearbeitet) hätte keinesfalls ausgereicht. Dabei ging es nicht nur darum, DI S***** dem Gerichtsauftrag klar zu machen, sondern auch darum, anhand einer Handskizze die zu vermessenden Gebiete festzulegen und die Vorgangsweise im Detail abzusprechen. Deshalb war auch die Anwesenheit Dris. L***** bei der Vermessung durch DI S***** erforderlich. Denn es musste festgelegt werden, wo Grabungen erfolgen und bis in welche Tiefe der Schotterabbau erfolgte. Dazu bedurfte es des Sachverstandes von Dr.L***** als Geologen. Aus diesem Grund sind auch die zweimaligen Fahrtkosten zum Ort der Befundaufnahme erforderlich gewesen. Letztlich war auch die weitere Fahrt zu DI S***** am 19.12.2003 erforderlich, weil auch die Datenauswertung gemeinsam erfolgte. Die pauschale Begründung des Rekurswerbers, eine Teilnahme Dris. L***** bei der Datenauswertung sei nicht notwendig, verkennt offenbar die Komplexität der Materie. Die den Fahrtkosten zugrunde liegenden Distanzen werden vom Rekurswerber nicht in Zweifel gezogen.
Aus Zweckmäßigkeitsgründen wird zunächst die Gebühr für Mühewaltung behandelt.
Grundsätzlich ist bei der Gebührenabrechnung von den vom Sachverständigen angegebenen Stunden auszugehen, solange deren Unrichtigkeit nicht festgestellt wird. Das Ausmaß der für Mühewaltung aufgewendeten Zeit ist eine Tatfrage. Sind die Angaben des Sachverständigen wegen des besonderen Ausmaßes der verzeichneten Stunden bedenklich, so ist das Gericht zur Nachprüfung verpflichtet. Der tatsächliche Aufwand ist zu ermitteln, nicht jedoch vom Gericht einzuschätzen (Krammer-Schmidt aaO, zu § 34 GebAG E 208). Die Angaben eines gerichtlich beeideten Sachverständigen über den Zeitaufwand sind so lange als wahr anzunehmen, als nicht das Gegenteil bewiesen wird (Krammer-Schmidt aaO § 34 GebAG E 209).
Ausgehend von dieser Rechtsprechung sind die vom Erstgericht zuerkannten 18 Stunden als Grundlage der Gebühr für Mühewaltung angemessen. Die vom Sachverständigen für die jeweilige Tätigkeit (zweimalige Befundaufnahme, Besprechungen mit DI S*****) angegebenen Zeiten sind plausibel und scheinen sachlich gerechtfertigt. Von einer übermäßigen Dauer kann nicht gesprochen werden, zumal der Sachverständige selbst - wie sich auch aus dem Akt ergibt - über unterschiedliche Standpunkte der Parteien über die Abbauflächen berichtet hat (ON 29).
Mit der Gebühr für Mühewaltung wird jede ordnende, stoffsammelnde, konzeptive und ausarbeitende Tätigkeit des Sachverständigen honoriert. Zu der im Rahmen der Mühewaltung aufgewendeten Zeit gehört auch der Zeitaufwand für die Vorbereitung des Gutachtens (Krammer-Schmidt aaO, § 34 GebAG E 1 und 2).
Daher sind die Besprechungen mit DI S***** und die gemeinsamen Versuche der Ermittlung der abgebauten Menge mit der Gebühr für Mühewaltung abzugelten. Denn es war nicht einfach eine Kubatur zu ermitteln, sondern auf Grund der Bohrungen anhand der herausgeholten Schotter- und Erdproben zu beurteilen, wie weit Material entnommen wurde oder nicht. Dafür ist aber nur Dr. L***** qualifiziert. Der Ansicht des Rekurswerbers, wonach die Leistungen des Sachverständigen nur solche nach § 34 Abs 3 GebAG wären, die nur mit den dort genannten Beträgen abzugelten seien, wird nicht beigetreten. Es kann keine Rede davon sein, dass für die Tätigkeit des Sachverständigen Dr. L***** einfache gewerbliche oder geschäftliche Erfahrungen, die bei einem Sachverständigen dieses Faches für seine außergerichtliche Berufstätigkeit gewöhnlich vorausgesetzt, ausgereicht hätten. Der Sachverständige betreibt ein Ingenieurbüro für technische Geologie und es bedarf geologischer Kenntnisse, um beurteilen zu können, welches Material Aufschüttung ist und welches nicht. Gegen die Höhe des Stundenansatzes hat sich der Rekurswerber nicht gewendet. Die Gebühr für Mühewaltung wurde vom Erstgericht daher richtig ermittelt.
Daran anknüpfend gebührt dem Sachverständigen gemäß § 32 GebAG auch eine Entschädigung für Zeitversäumnis, die im Wesentlichen aus der benötigten Zeit für die Hin- und Rückfahrten zu den Orten der Befundaufnahme und zu den Besprechungen mit DI S***** besteht. Da diese Besprechungen erforderlich waren, muss auch die Entschädigung für Zeitversäumnis für die dafür aufgewendeten Fahrtzeiten zuerkannt werden.
Die vom Sachverständigen verzeichnete eine Stunde für Hilfskräfte gemäß § 30 GebAG in Höhe von EUR 19,84 netto ist auf Grund seiner Äußerung berechtigt, wurde doch die Hilfskraft für Telefonate, Büroarbeiten, Anfertigung von Kopien, Kuvertieren etc beigezogen. Zweifellos ist eine Stunde zu diesem Stundensatz nicht überhöht. Die Angabe über die verbrauchten Stoffe (Stoffsäckchen und Salzsäure) hat der Sachverständige nachvollziehbar erklärt (sie dienten zur Trennung des Schotters von Hinterfüllmaterial). Auch diese Kosten in Höhe von EUR 16,-- sind zweifellos angemessen.
Gegen den Zuspruch von EUR 110,-- gemäß § 31 Z 4 GebAG für die Benützung der von ihm nicht selbst beigestellten Werkzeuge und Geräte, die eine dauernde Verwendung zulassen, hat sich der Rekurswerber in seiner Äußerung nicht ausgesprochen. Daher kann er im Rekurs diese Position nicht erfolgreich bekämpfen, und verstößt insoweit gegen das Neuerungsverbot. Dem kann der Rekurswerber auch nicht - wie eingangs dargestellt - entgegenhalten, dass ihm die Äußerung des Sachverständigen ON 41 nicht vor der Beschlussfassung zugestellt worden sei. Darin hat der Sachverständige zu § 31 Z 4 GebAG auch - mangels Einwendung des Rekurswerbers gegen diese Position - gar nicht Stellung bezogen. Der Rekurswerber hätte sich daher bereits in seinen Einwendungen gegen den Gebührenanspruch gegen diese Position wenden müssen.
Der Rekurs erweist sich daher als unberechtigt.
Gemäß § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG findet ein Kostenersatz nicht statt, dies betrifft sowohl die verzeichneten Rekurskosten, als auch die Kosten der Äußerung zu den Einwendungen durch den Sachverständigen.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 5 ZPO jedenfalls
unzulässig.
Oberlandesgericht Wien
1016 Wien, Schmerlingplatz 11
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