27Kt165/04 – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht hat durch die Richterinnen des Oberlandesgerichtes Dr.Solé (Vorsitzende) und Dr. Primus sowie die Kommerzialräte Dr.Taurer und Mag.Ginner als weitere Senatsmitglieder in der Kartellrechtssache der Anmelderinnen 1. B*****AG, *****und 2. L***** AG, Jacquingasse 16-18, 1030 Wien, beide vertreten durch R*****, wegen Anmeldung eines Zusammenschlusses gemäß § 42a, infolge Prüfungsantrages des Bundeskartellanwaltes den Beschluss

gefasst:

Das angemeldete Zusammenschlussvorhaben wonach die L*****AG als übertragende Gesellschaft mit der B***** AG als übernehmende Gesellschaft verschmolzen werden soll, wird nicht untersagt.

Begründung:

Die B***** AG und die L***** AG meldeten den im Spruch ersichtlichen Zusammenschluss an und brachten zusammengefasst vor, dass im Hinblick auf den geografisch relevanten Markt (Österreich) und den sachlich relevanten Markt, auf dem die beteiligten Unternehmen wie alle österreichischen Bausparkassen mit sämtlichen anderen Kreditinstituten sowohl im Einlagen- als auch im Kreditgeschäft in Konkurrenz stünden, durch den angemeldeten Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung weder entstehe, noch vergrößert werde. Selbst wenn man lediglich auf die in Österreich tätigen Bausparkassen abstelle, habe die Verschmelzung der Antragstellerinnen weder das Entstehen, noch die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zur Folge. Obwohl die B*****AG bereits vor der Verschmelzung die Schwellwerte des § 34 Abs 1a Z 3 KartG überschreite, sei diesfalls mit dem Zuwachsen der Marktanteile der L*****A keiner der gemäß § 34 Abs 1 KartG relevanten Effekte verbunden. *****

Der Bundeskartellanwalt beantragte die Prüfung des Zusammenschlusses

gemäß § 42b Abs 1 KartG *****

Feststeht:

Die beiden Anmelderinnen sind Bausparkassen nach dem Bausparkassengesetz. Als solchen ist es ihnen gemäß § 1 BSpG erlaubt, Einlagen von Bausparern (Bauspareinlagen) entgegenzunehmen und aus den angesammelten Beträgen den Bausparern für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen Gelddarlehen (Bauspardarlehen) zu gewähren. Das Bauspargeschäft darf nur von Bausparkassen betrieben werden. Umgekehrt dürfen die Bausparkassen keine anderen Bankgeschäfte als das Bauspargeschäft und das Kreditgeschäft, eingeschränkt auf die Gewährung von Gelddarlehen zur Vorfinanzierung bei der Bausparkasse abgeschlossener Bausparverträge und sonstige Gelddarlehen für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen an Bausparer sowie weitere damit im Zusammenhang stehende Geschäfte durchführen (§ 2 BSpG). Hauptaktionär der B*****AG ist die W***** Verwaltungs- und Dienstleistung GmbH mit fast 60 % Anteil. Die BA-CA hält weitere 27 %, der Rest verteilt sich auf Kleinbeteiligungen von Banken und Versicherungsgesellschaften.

Hauptaktionär der L*****A ist die Bank für Arbeit und Wirtschaft AG/Österreichische Postsparkasse AG mit einem Anteil von rund zwei Drittel, je etwa 13 % werden von der Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank AG und der Hypo-Adria-Bank AG gehalten, der Rest von der Österreichischen Beamtenversicherung.

Nach der Verschmelzung *****würde die Zahl der österreichischen Bausparkassen ***** von fünf auf vier fallen und damit wieder auf den Wert ***** im Jahre 1993.

Alle Bausparkassen sind im gesamten österreichischen Bundesgebiet, nicht jedoch außerhalb Österreichs tätig. Ausländische Bausparkassen dagegen werden in Österreich nicht aktiv. Die Konditionen sind bei jeder Bausparkasse in Österreich im Wesentlichen gleich. Bausparkassen wurden gegründet, um die Errichtung, Beschaffung, Erhaltung und Verbesserung von Wohnhäusern und Wohnungen, insbesondere von Eigentumswohnung und Eigenheimen, zu finanzieren. Die erforderlichen Mittel werden durch die Bauspareinlagen bereit gestellt. Um das Bausparen so attraktiv zu machen, dass ein ausreichendes Einlagevolumen für die Kreditvergabe sichergestellt ist, werden die Einlagen mit einer staatlichen Prämie, die derzeit zwischen 3 und 8 % pro Jahr liegt und für eine jährliche Einzahlung von maximal € 1.000,-- pro Person gewährt wird, gefördert. Die Laufzeit eines Bausparvertrages beträgt in der Regel sechs Jahre, wobei die Einzahlungen variabel gestaltet werden können. Nach Ablauf dieser Frist hat der Bausparer ein Anrecht auf ein Bauspardarlehen, welches im Wesentlichen für die Schaffung und Verbesserung von Wohnraumzweck gebunden ist. Die Zuteilung des Darlehens erfolgt im Prinzip nach Ablauf einer Wartefrist von 18 Monaten, die durch Zwischenfinanzierung überbrückt werden kann. Für grundbücherlich besicherte Darlehen gibt es eine Obergrenze von € 150.000,-- pro Bausparer, der Zinssatz ist variabel. Die Bausparkassen sind fast ausschließlich im Privatkundengeschäft tätig. In Österreich ist die Verknüpfung von Sparentscheidung und Kreditnahme der Bausparer wesentlich schwächer ausgeprägt, als in der Bundesrepublik Deutschland. Nur etwa 10 % aller Bausparer nehmen auch tatsächlich ein Bauspardarlehen in Anspruch, insbesondere werden auch die Warte- und Zuteilungszeiten kaum in Anspruch genommen. Da auch Bausparkassen durch Zwischenfinanzierungen und die Möglichkeit, die erforderlichen Eigenmittel ohne vorheriges Ansparen bei der Bausparkasse aufzubringen, Darlehen ohne Wartezeiten vergeben können, unterscheiden sie sich in diesem Punkt nicht von den Angeboten anderer Kreditinstitute. Die Unterschiede zwischen Bauspardarlehen und anderen Krediten bezüglich der Laufzeiten und Rückzahlungsmodalitäten sind weitgehend verschwunden. Auch die Bausparkassen bieten nunmehr variable Zinsen (mit einer freiwilligen Zinsobergrenze von 6 %) an.

Die Entwicklung im Bereich der Immobilienfinanzierung in den letzten 10 Jahren zeigt, dass die Bausparkassen im Kreditgeschäft im zunehmenden Ausmaß der Konkurrenz alternativer Finanzierungsmöglichkeit ausgesetzt waren und sind. So ist, nachdem die allgemeinen Kreditzinsen unter die 6 %ige Höchstzinsobergrenze für Bauspardarlehen gefallen sind, ein erheblicher Einbruch in der Nachfrage nach Bausparkrediten festzustellen gewesen. Die Austauschbarkeit von Bauspardarlehen mit anderen Finanzierungsformen hat daher in den letzten Jahren deutlich zugenommen, sodass auf der Kreditseite des Bausparkassengeschäftes als relevanter Markt jener für Wohnbaufinanzierungen heranzuziehen ist. In diesem Markt liegt der Anteil der gesamten Bauspardarlehen sämtlicher Bausparkassen aber unter 30 %.

Im Einlagengeschäft weisen Bauspareinlagen eine Reihe von Besonderheiten auf. Insbesondere die staatliche Prämie für eine Einzahlung von maximal € 1.000,-- pro Jahr und Person sowie das Ausmaß der Variationsbreite bei der Einzahlung. Im Hinblick auf die Bausparprämie ist es den Bausparkassen relativ leicht möglich, für jährliche Einzahlungen von nicht mehr als € 1.000,-- auch günstige Zinskonditionen von potenziellen Konkurrenzprodukten zu überbieten. Der damit begründete Anspruch auf ein Bauspardarlehen hat dagegen an Bedeutung verloren hat. In ihrem speziellen Marktsegment sind Bausparverträge relativ geringer Konkurrenz ausgesetzt. Beträge von maximal € 1.000,--, bei denen eine Bindung von sechs Jahren in Kauf genommen wird, werden vorzugsweise in Bausparverträgen investiert. Umgekehrt sind Bausparverträge für Anleger, die bereit sind mehr als € 1.000,-- pro Jahr anzulegen, kaum attraktiv. Nur rund 10 % aller jährlichen Einzahlungen auf Bausparkonten übersteigen den maximal geförderten Betrag.

Bei Erhöhung der Rendite des Bausparens ist eine Erhöhung der neu abgeschlossenen Bausparverträge zu beobachten. Dagegen reagieren Bausparverträge nur sehr geringfügig auf Erhöhungen der Rendite für Kapitalsparbücher. Auch die Erhöhung der Rendite für Neuemissionen des Bundes ergeben keinen signifikanten Einfluss auf die Anzahl der Bausparverträge. Sparer betrachten daher Bausparverträge nicht als austauschbar mit anderen Sparprodukten. Dass heißt, der relevante Markt auf Einlagenseite ist mit jenem für Bausparverträge einzugrenzen. Es gibt zwar Anzeichen dafür, dass die Abschottung des Bausparens gegenüber alternativen Anlageformen in den letzten Jahren etwas abgenommen hat, doch ist dieser Trend nicht ausreichend, um zu einer weiteren Marktdefinition zu gelangen.

Auf dem Einlagenmarkt beträgt der Marktanteil der BWAG ***** %, der gemeinsame Marktanteil der Anmelderinnen liegt ***** %. Was die wettbewerblichen Auswirkungen auf dem Einlagenmarkt betrifft, ist die Nachfrage nach Bausparverträgen im hohen Maße durch Gewohnheitsverhalten bestimmt und reagiert nur zögerlich auf Veränderungen der Konditionen der einzelnen Anbieter. Die Marktanteile der Marktführer ***** bei den Bauspareinlagen haben sich vom 1. Quartal 1993 bis zum 1. Quartal 2004 kaum verändert, obwohl bis 1993 nur vier Bausparkassen existierten, *****. Einen deutlichen Marktanteilsverlust im angeführten Zeitraum musste die B*****AG hinnehmen und zwar im Bereich der Bauspareinlagen ***** Prozentpunkte, bei den Neuabschlüssen 11 Prozentpunkte. Nutznießer waren in erster Linie die LBA und im geringeren Ausmaß die S*****, wobei sich der Marktanteil der LBA erst ab 1999 drastisch erhöht hat. *****

Die Erhöhung der Marktanteile steht offensichtlich im engen Zusammenhang mit der Neuordnung der Eigentums- und Kooperationsverhältnisse im Bankenbereich, die dazu geführt hat, dass die L*****A zu Lasten der B*****AG die Vertriebsnetze von BAWAG und PSK zusätzlich nutzen konnte. Durch die vollzogene Fusion der Bank Austria und der Kreditanstalt ist der B*****AG zusätzlich bei einem ihrer wichtigsten Vertriebspartner Konkurrenz *****erwachsen. Das Nachfrageverhalten der Bausparer ist gewohnheitsbestimmt und eher träge. Dies ist historisch erklärbar, weil bis 1999 die Einlagezinsen und Bausparprämien staatlich geregelt waren und erst seit diesem Zeitpunkt die Möglichkeit besteht, unterschiedliche Konditionen sowohl im Einlagen- als auch im Kreditgeschäft anzubieten, was in das Bewusstsein vieler Bausparer allerdings offenbar noch nicht eingedrungen ist. Da Bausparverträge im Allgemeinen auf eine Laufzeit von sechs Jahre abgeschlossen werden, somit die Entscheidung, ob und bei welchem Anbieter abgeschlossen wird, also nur alle paar Jahre zu treffen ist, ist - auch aus diesem Grund - nur eine langsame Reaktion des Marktes möglich. Überdies werden Bausparverträge überwiegend bei der jeweiligen Hausbank abgeschlossen. Marktstudien zeigen, dass fast drei Viertel aller Bankkunden exklusiv mit einer Bank in Verbindung stehen, wobei mit Ausnahme der BA-CA alle Kreditinstitute nur die Produkte einer einzigen Bausparkassen vertreiben.

Letztlich fallen im Hinblick auf die geringen Ansparbeträge und die Dominanz der staatlichen Prämie auch die Zinsunterschiede relativ gering aus, sodass als Ergebnis der Einlagenmarkt der Bausparkassen ein beträchtliches Maß an Fragmentierung aufweist, bei dem letztlich die Größe des Vertriebssystems die wichtigste Determinante für die Marktanteile darstellt.

Daraus ergibt sich eine wichtige Konsequenz für die Rolle des Einlagezinssatzes als Wettbewerbsinstrument. Obwohl Bausparverträge nahezu völlig homogene Produkte sind, kann eine Bausparkasse auch durch deutlich höhere Einlagezinsen nur einen relativ kleinen Teil der Kunden von der Konkurrenz abwerben, womit sie zwar ihren Marktanteil erhöhen kann, pro Bausparvertrag aber einen geringeren Gewinn erzielt. Je größer nun der Marktanteil einer Bausparkasse bereits ist, desto weniger lohnt es sich für sie einen höheren Zinssatz anzubieten, da sie ihren Marktanteil nur relativ geringfügig erhöhen kann, ihr Gewinn pro Bausparer bei einer relativ großen Anzahl an bestehenden Bausparverträgen aber sinkt. Das führt tendenziell dazu, dass Bausparkassen, die über ein großes Vertriebsnetz verfügen, ungünstigere Konditionen anbieten, als jene mit kleinem Vertriebsnetz.

Für das Marktgleichgewicht bedeutet das bei einer Verringerung der Zahl der Konkurrenten unterschiedliche Ergebnisse, je nachdem, welche Unternehmen fusionieren. Wird das bereits größte Unternehmen noch größer, dominiert der zinsdämpfende Effekt. Der gesicherte Marktanteil wird noch größer, tendenziell werden die Einlagezinsen sinken. Fusionieren dagegen, wie im vorliegenden Fall, der Dritt- mit dem Fünftgrößten, der dadurch weiterhin nur Drittgrößter bleibt, wird zwar das Vertriebssystem vergrößert und können mit größerer Wahrscheinlichkeit Bausparer der beiden Marktführer erreicht werden. Damit wird deren gesicherter Marktanteil aber gefährdet und diese größeren Bausparkassen werden ihren Kundenbestand durch Erhöhung der Einlagenzinsen zu verteidigen versuchen. Andererseits wird auch das Marktfragment des fusionierten Unternehmens größer, sodass für dieses die Anreize höhere Einlagezinsen zu bieten - wie oben dargelegt - etwas geringer werden. Der Gesamteffekt auf den durchschnittlichen Einlagenzinssatz ist daher ambivalent, im jeden Fall aber schwach. Der Wegfall eines sehr kleinen Mitbewerbers durch den vorliegenden Zusammenschluss mit einem Wettbewerber mittlerer Größe beeinträchtigt die Wettbewerbsintensität daher - wenn überhaupt - nur geringfügig. Diese Feststellungen gründen sich im Wesentlichen auf das wirtschaftswissenschaftliche Gutachten, an dem zu zweifeln kein Anlass bestand und dem anderslautende Beweisergebnisse nicht entgegen stehen.

Rechtlich folgt:

Gemäß § 42b Abs 2 Z 2 KartG hat das Kartellgericht einen Zusammenschluss zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass aus dem Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung (§ 34 KartG) entsteht oder verstärkt wird, andernfalls ist auszusprechen, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird.

Dazu ist vorweg der relevante Markt zu definieren.

In räumlicher Hinsicht werden die österreichische Bausparkassen wie festgestellt nur im Inland tätig, ausländische Bausparkassen dagegen nicht. Es ist daher vom gesamten Bundesgebiet als räumlich relevanter Markt auszugehen, was im Verfahren auch nicht in Farge gestellt wurde.

Beim sachlich relevanten Markt, dessen umstrittene Abgrenzung letztlich auch der Grund für den Prüfungsantrag des Bundeskartellanwaltes war, ist aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens davon auszugehen, dass das Bauspargeschäft auf der Einlagenseite (zumindest noch) einen eigenen Markt darstellt, wohingegen auf der Kreditseite Substituierbarkeit mit anderen Kreditformen der Wohnraumfinanzierung besteht und daher in diesem Bereich von einer weiteren Definition des relevanten Marktes, nämlich jenem für Wohnraumfinanzierungen, auszugehen ist.

Auf letzterem Markt hat weder die B*****AG noch die L*****AG eine marktbeherrschende Stellung und wird diese auch durch den beabsichtigten Zusammenschluss nicht erreicht, sodass hier die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 Abs 2 KartG nicht erfüllt sind. Auf der Einlagenseite erreichen zwar ebenfalls weder die BWAG noch die LBA einen Marktanteil von 30 %, noch wird diesen - wie festgestellt - das fusionierte Unternehmen erreichen. Allerdings liegt der Marktanteil der BWAG und wird daher auch der Marktanteil des fusionierten Unternehmens im Sinne des § 34 Abs 1a Z 3 KartG mehr als 5 % ausmachen und es wird damit zu den vier größten Unternehmen auf diesem Markt gehören, die auch schon bisher zusammen einen Anteil von mindestens 80 % haben, wodurch die Beweislastumkehr im Sinne der zitierten Gesetzesstelle eintritt. Das Unternehmen trifft daher die Beweislast, dass die Voraussetzung des Abs 1 des § 34 KartG, also die Marktbeherrschung, nicht vorliegt.

Das Sachverständigengutachten hat nun ergeben, dass auf dem Einlagenmarkt eine gewisse Trägheit der Nachfrage besteht - auch verbunden mit der Laufzeit der Bausparverträge und der dadurch seltenen Entscheidung, einen Bausparvertrag abzuschließen - so dass der Markt ein beträchtliches Maß an Fragmentierung aufweist. Auch eine Erhöhung der Einlagezinsen durch eine Bausparkasse als Mittel des Wettbewerbes müsste daher einerseits angemessen hoch sein, um diese Trägheit zu überwinden und den Marktanteil dadurch zu erhöhen. Andererseits ergebe sich dadurch aber ein geringerer Gewinn pro Bausparvertrag, was bei einer größeren Bausparkasse tendenziell unattraktiver wird. Als wesentliche Determinante für die Marktanteile hat sich die Größe des Vertriebssystems herausgestellt. Vor allem durch die Vergrößerung des Vertriebsnetzes konnte die L*****AG ab 1999 Marktanteile dazugewinnen. Dies allerdings gerade zu Lasten der B*****AG, in deren Vertriebsnetz die L*****AG im Wesentlichen eingedrungen ist, sodass sich aus der Fusion gerade dieser beiden keine relevante Veränderung der wichtigsten Determinante für die Marktanteile ergibt.