Das Oberlandesgericht Wien in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Dragostinoff als Vorsitzenden, die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr.Predony und den Richter des Oberlandesgerichtes Mag.Ziegelbauer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei G*****, A*****, 1*****, O*****, vertreten durch Raimund Löffelmann, Sekretär der Gewerkschaft der Privatangestellten, 1013 Wien, Börsegasse 18, wider die beklagte Partei Ö*****, 1*****, M*****, wegen 1) Zustimmung zum Abschluss einer Teilzeitbeschäftigung und 2) einstweilige Verfügung, infolge des Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 30.12.2003, 23 Cga 303/03a-2, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird als unzulässig zurückgewiesen.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.
Begründung:
Mit der am 30.12.2003 beim Erstgericht überreichten Klage begehrte der Kläger, dass die Einwilligung zur Teilzeitbeschäftigung gemäß § 8 VKG für den Zeitraum 1.1.2004 bis 20.11.2004 mit einer Arbeitszeit von 20 Wochenstunden innerhalb der Arbeitswoche, Montag von 9.00 Uhr bis 16.30 Uhr (7 Stunden exklusive Mittagspause), Mittwoch von 9.00 Uhr bis 16.30 Uhr (7 Stunden exklusive Mittagspause) und Freitag von 8.30 Uhr bis 15.00 Uhr (6 Stunden exklusive Mittagspause) erteilt werde. Der Kläger beantragte weiters die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach der beklagten Partei aufgetragen werden solle, ihm eine Teilzeitbeschäftigung mit dem im Urteilsbegehren umschriebenen Ausmaß ab 1.1.2004 zu gewähren. Der Kläger brachte dazu vor, dass seine Gattin am 1.2.2004 wieder mit 20 Stunden Wochenarbeitszeit ***** beschäftigt sei. Er sei nicht mehr in der Lage, sein Fürsorgerecht für seinen Sohn, der 14 Monate alt sei, zu gewähren. Eine Nichtgewährung der Teilzeitbeschäftigung würde dazu führen, dass der Sohn des Klägers unbeaufsichtigt wäre und dem Kläger unwiederbringliche Nachteile erwachsen würden. Eine befristete Teilzeitmöglichkeit im ersten Quartal 2004, welche die beklagte Partei angeboten habe, sei ungenügend, da mit 1.4.2004 der Sohn des Klägers wiederum ohne jegliche Betreuung wäre.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag des Klägers auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung ab. Es begründete diesen Beschluss im Wesentlichen damit, dass der Kläger in keiner Weise ausgeführt habe, inwiefern ihm ein unwiederbringlicher Schaden dadurch entstehen solle, dass er seinen Sohn während der 20 Wochenstunden, die seine Frau arbeite, nicht beaufsichtigen könne. Es könne kein unwiederbringlicher Schaden für den Kläger erblickt werden. Es stünden Kinderbetreuungsstätten, Kinderkrippen, Babysitter, etc. zur Verfügung und es sei nicht erkennbar, welcher drohende unwiederbringliche Schaden dem Kläger dadurch entstehen solle, dass er derartige Einrichtungen für die Zeit, da sowohl er als auch seine Gattin arbeiten, mit der Beaufsichtigung seines Sohnes beauftrage. Dies sei eine in der heutigen Gesellschaft übliche und allgemein akzeptierte Vorgangsweise.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Der Kläger beantragt, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass die beantragte einstweilige Verfügung erlassen werde, in eventu, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. Der Kläger bringt in seinem Rekurs zusammengefasst vor, dass ihm durch die fehlende Möglichkeit, seinen Sohn während jener Zeit, in der seine Frau arbeiten müsse, zu beaufsichtigen, ein unwiederbringlicher Schaden entstehe. Die Betreuungszeit würde unwiederbringlich verloren gehen, das Kind würde unter “Vaterentbehrung” leiden. Die Entwicklung des Kindes werde durch die unregelmäßige Betreuung geschädigt, der Sinn und Zweck des Väterkarenzgesetzes durch Nichterlassung der einstweiligen Verfügung unterlaufen. Es sei unmöglich, einen Krippenplatz kurzfristig zu erlangen und mit finanziellen Aufwendungen verbunden.
Der Rekurs ist unzulässig:
Kommt keine Einigung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber über Teilzeitbeschäftigung im Sinne des § 8 VKG zustande, so kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auf Einwilligung in eine Teilzeitbeschäftigung einschließlich deren Beginn, Dauer, Lage und Ausmaß klagen (§ 8 Abs 7 VKG). Das Gericht hat die Klage insoweit abzuweisen, als der Arbeitgeber aus sachlichen Gründen die Einwilligung in die begehrte Teilzeitbeschäftigung verweigert hat. In solchen Rechtsstreitigkeiten steht keiner Partei ein Kostenersatzanspruch an die andere zu, ist gegen ein Urteil des Gerichtes I. Instanz eine Berufung nicht zulässig und sind - unabhängig vom Wert des Streitgegenstandes - Beschlüsse des Gerichtes I. Instanz nur aus den Gründen des § 517 ZPO sowie wegen Nichtzulassung einer Klagsänderung anfechtbar, § 8 Abs 7 VKG (vgl. dazu die nahezu textgleiche Bestimmung des § 15h MSchG [vor dem 1.1.2002: § 15g MSchG]). Durch den angefochtenen Beschluss ist jedoch keiner der im § 517 ZPO genannten Fälle berührt. Da der angefochtene Beschluss auch nicht über eine Nichtzulassung einer Klagsänderung entschieden hat, ist er daher gemäß § 8 Abs 7 VKG unanfechtbar. Das Verfahren über die Erlassung beantragter einstweiliger Verfügungen ist in den §§ 378 ff EO geregelt. § 402 EO sieht Rechtsmittelmöglichkeiten gegen die Entscheidungen des Erstgerichtes über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor, sodass § 402 EO in Widerspruch zu § 8 Abs 7 VKG steht. § 8 VKG steht allerdings zu § 402 EO im Verhältnis der lex specialis. Das Verfahren über die Anfechtbarkeit von Beschlüssen ist in § 8 VKG ebenso abschließend geregelt wie in § 402 EO, jedoch mit den weiteren Tatbestandselementen, dass ein Beschluss eines Gerichtes I. Instanz nur aus den Gründen des § 517 ZPO sowie wegen Nichtzulassung einer Klagsänderung anfechtbar ist. Eine Lückenhaftigkeit der Regelung des § 8 VKG ergibt sich daraus nicht, diese Bestimmung derogiert daher dem § 402 EO (Koziol-Welser, Bürgerliches Recht I11, 34 f).
§ 8 VKG ist seit dem 1.7.1990 Bestandteil der Rechtsordnung (früher: § 8 EKUG, BGBl 408/1990), § 402 EO in der derzeit geltenden Form seit 1.1.1993. Die Vorgängerbestimmung des § 402 EO, die das Verfahren über Rekurse gegen einen Beschluss über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung geregelt hat, ist jedoch bereits seit 1983 Bestandteil der Rechtsordnung (BGBl 1983/135; 1986/71; 1992/756). Unter mehreren einander widersprechenden Rechtssätzen gilt die später erlassene Norm (lex posterior derogat legi priori, Koziol-Welser, aaO, 35), das ist in diesem Fall § 8 Abs 7 VKG. Eine Zulässigkeit des Rekurses ergibt sich daher auch nicht aus § 402 EO. Darüber hinaus ergibt sich auch aus einem Größenschluss, einem Unterfall der Gesetzesanalogie (Koziol-Welser, aaO, 27 f), dass der Rekurs unzulässig ist: Der Größenschluss besagt, dass in einer weitergehenden Regel die weniger weitgehende enthalten ist. § 8 Abs 7 VKG sieht vor, dass gegen ein Urteil des Gerichtes I. Instanz eine Berufung nicht zulässig ist. Das Verfahren über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist ein Provisorialverfahren, das Rechtsschutzziel einer einstweiligen Verfügung ist die Sicherung des Rechtes einer Partei, § 378 Abs 1 EO. Unter Anwendung des Größenschlusses ist daher ein Rekurs gegen einen Beschluss eines Gerichtes I. Instanz, mit dem über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, umso weniger zulässig, als eine Berufung gegen ein Urteil des Gerichtes nicht zulässig ist. Gegen die Rechtsmittelbeschränkung der Unzulässigkeit eines Rekurses gegen Beschlüsse des Gerichtes I. Instanz in jenen Fällen, die nicht in § 8 Abs 7 VKG geregelt sind, bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken (dazu: Rebhahn, Das Recht der Eltern von Kleinkindern auf Teilzeitbeschäftigung, ÖJZ 1991, 649 ff). Der Verfassungsgerichtshof hat die Auffassung vertreten, dass das rechtsstaatliche Prinzip des Bundesverfassungsrechtes Rechtsschutzeinrichtungen, die ein bestimmtes Mindestmaß an faktischer Effizienz für den Rechtsschutzwerber aufweisen, gebietet (VfSlg 13.182; 11.196). Die faktische Effizienz für den Rechtsschutzwerber bedeutet, dass der Betreffende sowohl die Möglichkeit haben muss, eine Entscheidung rechtsrichtigen Inhalts zu erlangen wie auch deren Umsetzung in den Tatsachenbereich zu bewirken. Einschränkungen sind nur aus sachlich gebotenen, triftigen Gründen zulässig. Gesetzliche Regelungen, die sachlicherweise dazu führen, dass ein behördliches Fehlverhalten vorläufig hingenommen werden muss, dürfen daher - wenn dies irgendwie vermeidbar ist - nicht so ausgestaltet werden, dass daraus endgültige Belastungen entstehen (jüngst: VfGH 12.12.2002, G 151/02 ua zur Aufhebung des § 33 Abs 5 2.Satz ARHG). Auch nach § 6 EMRK bestehen keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von Rechtsmittelbeschränkungen. Das Recht auf Zugang zu Gerichten gewährt kein Recht auf einen Instanzenzug oder - wo ein solcher besteht - auf Gerichtsbarkeit in allen Instanzen. Der Instanzenzug kann daher durch einfaches Gesetz abgekürzt werden (OGH 2.12.2003, 10 Obs 250/03t mit Hinweis auf RIS-Justiz RS0044057; RS0043962; RS0074833 und RS0079186). Mag nun eine Rechtswidrigkeit des Beschlusses des Erstgerichtes über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Rechtsverletzung bewirken, so ist diese weder endgültig noch unabwendbar: Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Entscheidung im Provisorialverfahren nur in bestimmten Fallkonstellationen die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen darf (§ 381 Z 2 EO; August-Jakusch-Pimmer, EO13, E 2 und E 3 zu § 381). Im übrigen dient das Provisorialverfahren lediglich der Sicherung des Rechts einer Partei, nicht aber der Vorwegnahme der Entscheidung in der Sache selbst. Mag der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch das Erstgericht abgewiesen worden sein, ergibt sich daraus in keiner Weise die Folgerung, dass der Kläger mit seinem Hauptbegehren unterliegt.
Abschließend ist auszuführen, dass zwar § 44 (1) ASGG die Nichtanwendbarkeit des § 517 ZPO vorsieht, daraus für den Rekurswerber jedoch nichts zu gewinnen ist: § 8 Abs 7 VKG verweist lediglich auf die in § 517 ZPO genannten Gründe, die die Anfechtbarkeit eines Beschlusses des Gerichtes erster Instanz ermöglichen sollen (dazu auch Fink, ASGG, Anm 3 zu § 44 ASGG). Über § 8 Abs 7 VKG wird daher nicht schlechthin die Anwendbarkeit des § 517 ZPO im Verfahren nach dem ASGG ermöglicht, sodass kein Widerspruch zu § 44 Abs 1 ASGG besteht.
Der Rekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen, die Senatsbesetzung richtet sich nach §11a Abs 2 Z 2 lit a ASGG. Gemäß § 526 Abs 3 ZPO iVm § 500 Abs 2 Z 3 ZPO war auszusprechen, dass der Revisionsrekurs zulässig ist. Die Entscheidung hängt von der Lösung einer Rechtsfrage des Verfahrensrechts ab, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Über die Frage, ob ein Rekurs gegen einen Beschluss eines Gerichtes I. Instanz, mit dem über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in einem Verfahren nach § 8 VKG entschieden worden ist, zulässig ist, fehlt soweit ersichtlich, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.
Oberlandesgericht Wien
1016 Wien, Schmerlingplatz 11
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