Das Oberlandesgericht Wien in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Hellwagner (Vorsitzender) sowie die Richter des Oberlandesgerichtes DDr.Huberger und Dr.Sonntag (Senat gemäß § 11a Abs. 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei *****, Arbeiter, *****, *****, vertreten durch Dr.Walter Silbermayr, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei *****, *****, *****, wegen EUR 5.915,77 brutto s.A., infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 4.9.2003, 4 Cga 49/02g-22, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss abgeändert, sodass er wie folgt lautet:
"Die Kosten des Prozesskurators Rechtsanwalt Dr.*****, *****, *****, werden über dessen Antrag mit EUR 728,11 (hierin enthalten EUR 121,35 USt.) bestimmt. Die klagende Partei ist schuldig, diese Kosten dem Kurator binnen 14 Tagen zu bezahlen."
Ein Ersatz der Rekurskosten findet nicht statt.
Der Revisionsrekurs ist hinsichtlich des Kostenbestimmungsbeschlusses jedenfalls unzulässig, hinsichtlich der Nichtenthebung des Prozesskurators nicht zulässig.
Begründung:
Der Kläger begehrte den Gesamtbetrag von EUR 5.915,77 brutto s.A. mit dem Vorbringen, er sei bei der beklagten Partei seit 10.7.2000 beschäftigt gewesen. Das Dienstverhältnis habe am 7.9.2001 durch vorzeitigen Austritt wegen Entgeltvorenthaltung geendet. Der vom Erstgericht am 7.3.2002 erlassene Zahlungsbefehl gegen die beklagte Partei konnte an deren Adresse nicht zugestellt werden, weil nach dem Vermerk des Zustellers die beklagte Partei verzogen war (ON 3). Davon verständigte das Erstgericht die klagende Partei mit ZPF
51.
Mit Antrag vom 6.6.2002 begehrte der Kläger die Bestellung eines Prozesskurators (ON 4).
Mit Beschluss vom 5.6.2002 ON 5 bestellte das Erstgericht Rechtsanwalt Dr.***** zum Prozesskurator "gemäß § 8 ZPO" für die beklagte Partei, um auf deren Gefahren und Kosten ihre Interessen im gegenständlichen Verfahren zu vertreten. Dieser Beschluss wurde dem Klagevertreter und dem Prozesskurator zugestellt, nicht jedoch an der Gerichtstafel des Erstgerichtes ausgehängt.
Der Zahlungsbefehl wurde dem Prozesskurator am 14.6.2002 zugestellt. Der Prozesskurator erhob am 18.6.2002 Einspruch gegen den Zahlungsbefehl (ON 6).
Mit Urteil vom 5.12.2002 (ON 16) hat das Erstgericht dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von EUR 1.028,39 brutto abzüglich EUR 363,36 netto s.A. stattgegeben und das Mehrbegehren abgewiesen. Aus Anlass der Berufung der klagenden Partei gegen dieses Urteil hob das Rekursgericht als Berufungsgericht dieses Urteil und das diesem vorangegangene Verfahren ab der Zustellung des Zahlungsbefehles an den Prozesskurator mit Beschluss vom 24.6.2003 zu 7 Ra 82/03k (ON 20) als nichtig auf, verwies die Arbeitsrechtssache an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass die klagende Partei die Kosten des nichtig erklärten Verfahrens und ihrer Berufung selbst zu tragen habe.
Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass mangels Anschlages an der Gerichtstafel die Bestellung des Prozesskurators nie wirksam geworden sei und das Verfahren ab der Zustellung des Zahlungsbefehles an den Prozesskurator unter den Nichtigkeitsgründen des § 477 Abs. 1 Z 4 und 5 ZPO leide.
Da seit 18.6.2002 Rechtsanwalt Dr.*****, 2001 Korneuburg, Hauptplatz 32 die beklagte Partei als Notgeschäftsführer vertrete, leide das erstgerichtliche Verfahren auch unter diesem Gesichtspunkt an den oben erwähnten Nichtigkeitsgründen.
Das Berufungsgericht trug dem Erstgericht auf, im fortgesetzten Verfahren den Zahlungsbefehl an den Notgeschäftsführer der beklagten Partei zuzustellen und den Prozesskurator zu entheben. Die Kosten für die Berufungsbeantwortung würden im fortgesetzten Verfahren vom Erstgericht zu bestimmen sein.
Mit Antrag vom 2.9.2003 ON 21 begehrte der Prozesskurator, seine Kosten für die Berufungsbeantwortung mit EUR 728,11 zuzüglich der Kosten dieses Antrages von EUR 33,79 zu bestimmen.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht Rechtsanwalt Dr.*****seines Amtes als Prozesskurator enthoben und die Kosten der Berufungsbeantwortung ON 18 mit EUR 728,11 bestimmt und die klagende Partei verpflichtet, diese Kosten dem Kurator binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass die Enthebung des Prozesskurators aufgehoben und dessen Kostenbestimmungsantrag abgewiesen werde.
Der Rekurs ist im Ergebnis teilweise berechtigt.
Vor Eingehen in die Rekursgründe ist anzumerken, dass das gegenständlich Rekursverfahren nicht zweiseitig ist:
Gemäß § 521a Abs. 1 Z 4 ZPO ist das Rekursverfahren auch dann zweiseitig, wenn sich ein rechtzeitig erhobener Rekurs gegen eine Entscheidung über die Prozesskosten richtet. Diese Bestimmung wurde durch BGBl. I 98/2001 eingefügt und stellt eine Reaktion des Gesetzgebers auf die Entscheidung des EGMR in der Sache Beer gegen Österreich vom 6.2.2001 (ÖJZ 2001/16) dar. In dieser Entscheidung hat der EGMR zusammenfassend ausgesprochen, dass der Grundsatz der Waffengleichheit es verlange, dass jeder Partei angemessene Gelegenheit gegeben werden müsse, ihren Fall unter Bedingungen zu präsentieren, die keinen wesentlichen Nachteil gegenüber ihrem Gegner bedeuten. Art. 6 MRK sei auch auf Kostenverfahren anzuwenden, vorausgesetzt, dass die Verfahrenskosten anlässlich der Entscheidung eines Streites über Zivilrechte aufgelaufen seien.
Im vorliegenden Rekursverfahren sind die Kosten des Kurators gegenständlich, nicht jedoch jene einer Partei. Rekurswerber ist die klagende Partei, nicht der Prozesskurator. Nach der Rechtsprechung ist der Kurator selbst nicht Prozesspartei (SZ 2/143). Die Bestimmung der Kuratorkosten erfolgt durch gerichtlichen Beschluss und zwar in einem dem Außerstreitverfahren angenäherten Verfahren (MietSlg. 29.595 uva.).
In seinem Rekurs führt der Kläger zusammenfassend aus, gehe man davon aus, dass die Kuratorbestellung nicht wirksam geworden sei, dann erübrige sich auch die Enthebung des selben. Eine Enthebung sei nicht nur überflüssig, sondern auch unrichtig, da sie der Tätigkeit des Kurators eine zeitweilige Wirksamkeit zubillige, die ihm infolge der unwirksamen Bestellung nicht zukommen könne. Die Wirksamkeitsfiktion könnte ihren Sinn nur darin finden, wenn man auf diese Weise dem Kurator Kosten für seine Tätigkeit zusprechen wolle. Der Kurator könne aber nicht Kosten für eine beliebige Tätigkeit beanspruchen, sondern nur für Bemühungen, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen seien.
Solche Kosten könnte der Kurator allenfalls für Aufwendungen, die dazu gedient hätten, das Gericht und den Kläger von der Unterlassung der Ediktbekanntmachung oder der Bestellung eines Notgeschäftsführers zu verständigen, verlangen, nicht aber dafür, dass er sich in ein nichtiges Verfahren eingelassen habe.
Es sei die Obliegenheit des Prozesskurators gewesen, sich ständig zu vergewissern, ob die von ihm vertretene Partei nicht wieder zu einem eigenen Auftreten vor Gericht in der Lage sei. Da die Kostenersatzpflicht nach § 117 Abs. 1 ZPO nur bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Partei wieder zu eigenem Auftreten oder zur Namhaftmachung eines Bevollmächtigten in der Lage sei, reiche, wäre es unbillig, wenn der Kurator Kosten, die er ab Bestellung des Notgeschäftsführers gegenüber der Partei nicht mehr durchsetzen könne, gegenüber dem Kläger, der nur zur Vorleistung der selben verpflichtet sei, zugesprochen bekommen würde.
Diesen Ausführungen ist im Ergebnis teilweise beizupflichten. Wie dem Rekursgericht erst durch die im Nachhang übermittelte Mitteilung von Rechtsanwalt ***** vom 14.10.2003 bekannt wurde, wurde dieser mit Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg vom 17.6.2002 zu 33 Fr 62/02b mit der Beschränkung zum Notgeschäftsführer der beklagten Partei bestellt, dass er nur befugt ist zur Vertretung der Gesellschaft im Verfahren vor dem Landesgericht Wr.Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht zu dg 7 Cga 57/02x.
Eine derartige Beschränkung ist nach Rechtsprechung und Lehre zulässig (SZ 58/181; Koppensteiner, GmbHG², Rz 11 zu § 15a; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht I², Rz 2/64). Auch einer Eintragung im Handelsregister wird es dann nicht bedürfen, wenn der Notgeschäftsführer nur zur Vornahme einer einzelnen Rechtshandlung bestellt wird und sich seine Tätigkeit daher in der Durchführung derselben erschöpft (SZ 58/181).
Diese Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Notgeschäftsführers war dem Rekursgericht bei seiner Entscheidung als Berufungsgericht vom 24.6.2003 nicht bekannt. Der Notgeschäftsführer war im Firmenbuch ohne Hinweis auf die Beschränkung seiner Vertretungsbefugnis eingetragen worden, obwohl nach der zitierten Judikatur eine Eintragung im Firmenbuch nicht erforderlich gewesen wäre. Besteht eine Vertretungsbefugnis des bestellten Notgeschäftsführers für das vorliegenden Verfahren jedoch nicht, so ist Rechtsanwalt Dr.Ingo Riß schon deshalb als Kurator nicht zu entheben, weil das Erstgericht nunmehr im fortgesetzten Verfahren zunächst Dr.Ingo Riß durch Aushang des Bestellungsbeschlusses an der Gerichtstafel wirksam zu bestellen haben wird und danach diesem den Zahlungsbefehl zuzustellen haben wird.
In dieser Hinsicht ist der Rekurs somit im Ergebnis berechtigt. Zum Belohnungsanspruch des Prozesskurators für die Berufungsbeantwortung:
Die durch die Prozessführung verursachten, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten (§ 41) eines vom Prozessgericht oder von einem anderen Gericht bestellten Kurators hat die Partei, durch deren Prozesshandlung die Bestellung oder Mitwirkung des Kurators veranlasst wurde, unbeschadet eines ihr etwa zustehenden Ersatzanspruches zu bestreiten (§ 10 ZPO). Gemäß § 118 Abs. 2 ZPO sind die Kosten der Bekanntmachung und der Kuratorbestellung unbeschadet eines Anspruches auf Ersatz von der Partei zu bestreiten, durch deren Prozesshandlung beides veranlasst wurde. Die letztgenannte Bestimmung ist eine dem § 10 ZPO vergleichbare und nachgebildete Spezialvorschrift über den Ersatz der Kuratorkosten für den Kurator nach § 116 ZPO (Stumvoll in Fasching/Konecny² II/2, § 118 ZPO, Rz 4).
Unterblieb der nötige Anschlag an der Gerichtstafel, liegt keine wirksame Kuratorbestellung vor, ein mit dem Kurator geführtes Verfahrens ist nichtig, der Kurator hat aber in diesem Sonderfall wegen evidenter Nichtbestellung keine Vertretungsbefugnis für den Kuranden (Stumvoll in Fasching/Konecny² II/2, § 116 ZPO, Rz 33). Der Prozesskurator hat keinen Belohnungsanspruch gegenüber dem Kuranden, wenn das gesamte Kuratelsverfahren nichtig erklärt worden war, weil die Kuratorbestellung durch einen Rechtspfleger erfolgt ist. Der Kurator kann sich in diesem Fall nicht darauf berufen, dass er aufgrund des gerichtlichen Bestellungsdekretes zum Handeln berechtigt und verpflichtet war, da er als Rechtsanwalt hätte erkennen können, dass eine solche Bestellung nicht in die Befugnis eines Rechtspflegers fällt, sondern nur durch einen Richter vorgenommen werden darf (SZ 34/30).
Gemäß § 117 Abs. 1 Satz 2 ZPO hat das Edikt die Bemerkung zu enthalten, dass die Person, für welche der Kurator bestellt wurde, bis zu ihrem eigenen Auftreten oder der Namhaftmachung eines Bevollmächtigten auf ihre Gefahr und Kosten durch den Kurator vertreten werde.
Die Erforschung des Aufenthaltsortes des Abwesenden gehört zu den vordringlichen Pflichten eines Abwesenheitskurators und auch eines Zustellkurators nach § 116 ZPO (EFSlg. 71.963; kritisch dazu Gitschthaler in Rechberger², Rz 15 zu § 118).
Für den hier zu entscheidenden Fall bedeute dies, dass dem Prozesskurator der Belohnungsanspruch für die Berufungsbeantwortung nicht mit dem Argument genommen werden kann, er hätte die mangelnde Wirksamkeit seiner Bestellung aufgrund des Nichtanschlages des Ediktes an der Gerichtstafel erkennen können. Mit einem Nichtanschlag des Ediktes an der Gerichtstafel brauchte der Prozesskurator nicht zu rechnen. Es handelt sich um einen Gerichtsfehler, der es unbillig erscheinen lässt, an sich notwendige und zweckentsprechende Rechtsverfolgungshandlungen nicht zu entlohnen. Aus dem ihm zugekommenen Bestellungsbeschluss ON 5 konnte der Prozesskurator - anders als im Falle der Entscheidung SZ 34/30 - die Unwirksamkeit des Bestellungsvorganges nicht erschließen.
Dem Rekurs war daher hinsichtlich des Teils des angefochtenen Beschlusses über die Kuratorenthebung Folge zu geben. Rekurskosten waren dem Kläger schon deshalb nicht zuzusprechen, weil er hinsichtlich der den wesentlichen Teil des Rekurses bildenden Kostenbestimmungsfrage unterlegen ist. Im Kostenbestimmungsverfahren über die Kuratorenkosten sind auch dem obsiegenden Rekurswerber nach überwiegender Rechtsprechung keine Kosten zuzusprechen (Schubert in Fasching/Konecny² II/1, § 10 ZPO, Rz 16 mwN).
Gemäß § 11a Abs. 2 ASGG hatte die Entscheidung durch einen Dreirichtersenat zu erfolgen.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht hinsichtlich der Kostenbestimmung auf den §§ 2 ASGG, 528 Abs. 2 Z 3 ZPO, hinsichtlich der Kuratorenthebung auf den §§ 2 ASGG, 528 Abs. 1 ZPO, weil eine Rechtsfrage der dort normierten Qualität nicht zu lösen war.
Oberlandesgericht Wien
1016 Wien, Schmerlingplatz 11
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