27Kt481/02 – OLG Wien Entscheidung

Mit Wirksamkeit vom 1.1.2002 sei das Arzneimittel X***** in der Packungsgröße zu 28 Tabletten in das Heilmittelverzeichnis zu einem Fabriksabgabepreis von € Y, einem Apothekeneinstandspreis von € Z und einem Krankenkassenpreis von € A aufgenommen worden. Per 1.7.2002 sei vorgesehen gewesen, dass diese Preise *****sinken sollten. Ein höherer Preis ab 1.7.2002 sei von der Antragsgegnerin unter Hinweis auf Preise anderer Arzneimittel der gleichen Arzneimittelgruppe abgelehnt worden.

Erst durch die im Warenverzeichnis des Apotheker-Verlages erfolgte Veröffentlichung des Preises für ein Konkurrenzprodukt der gleichen Gruppe, *****habe die Antragstellerin im März 2002 erfahren, dass für ein Arzneimittel der gleichen Gruppe ein höherer Preis genehmigt worden sei.

Die Antragstellerin habe auf Grund dieser neu hervorgekommenen Tatsachen mit Schreiben vom 21.3.2002 ein Angebot, lautend auf einen Fabriksabgabepreis von € X gelegt. Um die Kosten für das österreichische Sozialversicherungssystem möglichst niedrig zu halten, habe die Antragstellerin überdies angeboten, die durch den beantragten höheren Preis für die Sozialversicherungsträger entstehenden Mehrkosten im Wege einer sogenannten "Refaktie" selbst zu übernehmen, eine Vorgangsweise, die im österreichischen Sozialversicherungswesen nicht unüblich sei und bedeute, dass die Apotheken den Preis des Arzneimittels weiterhin im vollen Umfang von der Antragsgegnerin refundiert erhalten würden, wobei der erhöhte Teil des Preises der Antragsgegnerin von der Antragstellerin rückerstattet worden wäre. Nur Patienten, die keine Leistungen von Sozialversicherungsträgern in Anspruch nähmen, müssten diesfalls den höheren Preis bezahlen.

Zwar seien solche Refaktievereinbarungen inzwischen formal sistiert, sie würden in der Praxis aber nach wie vor umgesetzt, wie sich aus einer Verrechnungspreisliste mit dem Titel "Refaktievereinbarung 1. Juli 2002" ergebe.

Im Ergebnis habe die Antragsgegnerin das Preisanbot der Antragstellerin für X*****im April 2002 abgelehnt, dem Arzneimittelhersteller des Konkurrenzproduktes aber fast gleichzeitig einen deutlich höheren Preis genehmigt. Dies stelle eine sachlich nicht zu rechtfertigende Diskriminierung der Antragsgegnerin dar, durch den die Antragstellerin einen erheblichen finanziellen Schaden erleide.

Die Festsetzung von Preisen der Arzneimittel im Heilmittelverzeichnis durch die Antragsgegnerin unterliege den kartellrechtlichen Bestimmungen. Der VfGH habe mit Beschluss vom 4. Dezember 2000 (GZ B 1533/00) die Beschwerde eines Pharmaunternehmens gegen die nicht antragsgemäße Aufnahme eines seiner Heilmittel in das Heilmittelverzeichnis mit der Begründung zurückgewiesen, die Antragsgegnerin handle bei der Entscheidung über die Aufnahme nicht hoheitlich, sondern als privatrechtlicher Wirtschaftsteilnehmer. Auch der Europäische Gerichtshof gehe in seiner gefestigten Rechtsprechung von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus, wonach der Begriff der "wirtschaftlichen Tätigkeit" im weitesten Sinne zu verstehen sei. Ebenso sei in der deutschen Rechtsprechung klargestellt, dass die Krankenkassen gerade bei der Beschaffung von Arzneimitteln als Sachleistung für die Versicherten wirtschaftliche und nicht hoheitliche Tätigkeit ausüben und daher insoferne als Unternehmen zu qualifizieren seien. Genau um die Beschaffung von Arzneimitteln gehe es auch im vorliegenden Fall. Es sei hier die Stellung der Antragsgegnerin als Nachfrager zu beurteilen, es sei in Österreich schlicht unmöglich, ein Produkt für Zwecke der Behandlung von Sozialversicherten (das seien weit mehr als 90 % der Bevölkerung) zu vertreiben, wenn die Antragsgegnerin die Finanzierung des Produktes aus den Mitteln der Sozialversicherung ablehne. Die Antragstellerin sei zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile auf die Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung zur Antragsgegnerin - hier im konkreten Fall die Aufnahme ihrer Produkte in das Heilmittelverzeichnis und die Genehmigung der Preise durch die Antragsgegnerin - angewiesen. Die Antragsgegnerin sei daher auf dem österreichischen Markt für die Nachfrage nach Arzneimitteln marktbeherrschend, auf Grund des hohen Anteils der sozialversicherten Bevölkerung könne man sogar von einem Nachfragemonopol ausgehen. In diesem Sinne habe auch erst jüngst das Kartellgericht entschieden. Eine Preisabweichung von mehr als 34 % zwischen dem von der Antragstellerin vertriebenen Arzneimittel und dem Konkurrenzprodukt sei sachlich nicht gerechtfertigt und stelle eine kartellrechtlich verbotene Diskriminierung durch die Antragsgegnerin als Marktbeherrscherin dar.

Die Antragsgegnerin beantragte, sämtliche Anträge der Antragstellerin einschließlich der Eventualanträge und der Anträge auf einstweilige Verfügung zurück- bzw abzuweisen, in eventu im Falle der Bewilligung der einstweiligen Verfügung eine angemessene Sicherheitsleistung aufzuerlegen. Die umfangreichen Einwendungen der Antragsgegnerin lassen sich grob in drei Gruppen einteilen:

2.900 Arzneimittelspezialitäten enthalten sind. Nicht festgestellt werden kann, ob es seitens des Hauptverbandes bestimmte Kriterien gegeben hat, für welche Medikamente Refaktien überhaupt in Betracht gezogen wurden oder nicht, insbesondere, dass dies vorzüglich "lebenswichtige" Medikamente gewesen wären. Es mag auch so sein, dass es eine Frage des Verhandlungsgeschickes war, eine Refaktievereinbarung zu bekommen.

Sinn der Refaktievereinbarungen war zum einen, den Sozialversicherungsträgern einen weiteren Rabatt zukommen zu lassen, ohne dass dadurch gleichzeitig auch Privatverkaufspreise der Apotheken gesenkt wurden und andererseits die Tatsache, dass die im Warenverzeichnis des Apotheker-Verlages aufgelisteten Preise weiterhin die hohen Preise waren. Letzteres war insoferne von Interesse, als bei der Verhandlung von Medikamentenpreisen europaweit auch jeweils die Vergleichspreise in andere EU-Staaten herangezogen wurden und sich daher auch dort die Verhandlungsposition bzw der Vergleichswert für Medikamente für die Pharmahersteller verbesserte. Im Gegensatz zu den hier geschilderten ex-post-Refaktiemodell, bei dem den Sozialversicherungsträgern im Nachhinein ein Preisnachlass pro abgegebener Packung ersetzt wurde, bestand auch noch ein ex-ante-Refaktiemodell, bei dem der Hersteller den Preis der Arzneispezialität abhängig vom Umsatz in einer gewissen Zeitspanne reduzierte. Nähere Feststellungen hiezu können nicht getroffen werden.

Im Juli 2001 stellte die U***** an den Hauptverband das Anbot betreffend die Aufnahme der Arzneispezialität X***** in das Kassenverzeichnis (Heilmittelverzeichnis). A*****Ein Refaktieverrechnungsmodell für das in Rede stehende Medikament war damals nicht Gegenstand der Verhandlungen. Nachdem die Antragstellerin im Herbst 2001 über Ersuchen des Hauptverbandes ihre Lieferfähigkeit erklärt hatte, bestätigte der Hauptverband ***** die Aufnahme der Arzneispezialität X***** in das Heilmittelverzeichnis per 1.1.2002 zu einem Fabriksabgabepreis von € Y unter sofortiger Aufnahme einer Preissenkung per 7/02 *****. Die Preisangaben beziehen sich jeweils auf eine Packungsgröße von 28 Stück. Da dies aus der Sicht der Antragsteller der damals höchste vom Hauptverband bezahlte Preis für ein Medikament innerhalb der Gruppe der Antiallergiker war, war die Antragstellerin mit diesem Verhandlungsergebnis zufrieden. Im März 2002 erfuhr der Geschäftsführer der Antragstellerin dann branchenintern, dass für ein Vergleichsprodukt der Konkurrenz ***** per 1.4.2002 eine Refaktievereinbarung abgeschlossen worden war. Daraufhin übermittelte die Antragstellerin ***** der Antragsgegnerin ***** ein Telefax dahingehend, dass der Fabriksabgabepreis ***** ab 1.7.2002 nicht gehalten werden könne und bot über Anführung europäischer Vergleichspreise einen neuen Preis per 1.7.2002 ***** an. Weiters führte die Antragstellerin aus, dass sie auf Grund der Tatsache, dass eine Preiszusage bereits gegeben worden sei, eine Refaktievereinbarung über die Abdeckung der Mehrkosten anbiete. Der Hauptverband befasste daraufhin seiner Verfahrensordnung entsprechend den kleinen Fachbeirat mit dem neuerlichen Antrag und teilte in einem Schreiben vom 16.4.2002 ***** der Antragstellerin mit, dass nach Empfehlung des kleinen Fachbeirates die freie Verschreibbarkeit nur bei Einhaltung der mit der Firma für die Aufnahme akkordierten Bedingungen beibehalten werden könne, ansonsten die Verschreibbarkeit zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu widerrufen sei. X***** sei erst mit 1.1.2002 aufgenommen worden, nachdem die Firma die Lieferfähigkeit zu den vereinbarten Preisen bestätigt habe. Es sei davon auszugehen, dass der Firma bereits zu diesem Zeitpunkt die internationale Preissituation bekannt gewesen sei. Es sei vom Fachbeirat aus ökonomischer Sicht ein höherer Preis mit 1.1.2002 gewährt worden und im Hinblick darauf eine Preissenkung mit 1.7.2002 ohne Refaktie erfolgt. Eine Änderung der Aufnahmebedingungen so knapp nach einer Aufnahme in das Heilmittelverzeichnis sei unüblich, nicht vertretbar und wäre eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Firmen. Grundsätzlich würde durch eine solche Vorgangsweise die Verbindlichkeit von Firmenanboten stark relativiert und seien im Heilmittelverzeichnis ausreichend Alternativen angeführt, mit denen eine ausreichende und zweckmäßige Versorgung gegeben sei. Seit der Aufnahme in das Heilmittelverzeichnis habe sich keinerlei Änderung in Bezug auf die medizinische Bewertung ergeben. Die Antragstellerin wurde um Stellungnahme bis 25. April 2002 bezüglich der weiteren Vorgangsweise ersucht und darauf hingewiesen, dass sie im Falle ihres mangelnden Einverständnisses beim Hauptverband binnen sechs Wochen nach Kenntnisnahme der Empfehlung des kleinen Fachbeirates schriftliche Einwendungen erheben und die Unrichtigkeit der mitgeteilten Gründe nachweisen könne, die vorerst dem kleinen und, wenn daraufhin keine Empfehlung zugunsten der Antragstellerin erfolge, dem großen Fachbeirat vorgelegt würden. Weiters wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass durch das Urteil des EuGH vom 27.11.2001, C-424/99, die Verpflichtung der Republik Österreich bestehe, gegen Entscheidungen des Hauptverbandes im Verfahren zur Stellung des Heilmittelverzeichnisses einen wirksamen Rechtsmittelzug im Sinne des Art 6 EMRK vorzusehen. Bis zum Inkrafttreten der hiezu notwendigen gesetzlichen Regelung bestehe entweder die Möglichkeit, sich dem Verfahren nach der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verfahrensordnung zu unterwerfen oder beim zuständigen ordentlichen Gericht gegen die Empfehlung des kleinen Fachbeirates Klage zu erheben.

In der Folge wurde der Geschäftsführer der Antragstellerin ***** zuständigen Abteilungsleiter des H***** auf das Medikament X***** dahingehend angesprochen, dass wegen der Neuauflage des Heilmittelverzeichnisses per 1.7.2002 die ursprünglich ausverhandelten Fabriksabgabepreise zu bestätigen wären. Dem kam die Antragstellerin mit dem Telefax vom *****, aus der Überlegung heraus nach, dass der Fabriksabgabepreis als jener Preis, der in das Heilmittelverzeichnis aufgenommen wird und von den Sozialversicherungsträgern tatsächlich ersetzt wird, durch den Antrag vom 31.3.2002 ***** gar nicht geändert werden sollte, sondern lediglich der im Warenverzeichnis der Apotheken angeführte Preis. Der im Warenverzeichnis des Apotheker-Verlages angeführte Preis war für die Antragstellerin deshalb von Bedeutung, weil danach von den Apotheken durch vorgegebene Aufschläge der Apothekenverkaufspreis für Privatkunden (Privatrezepte) berechnet wird und die Antragstellerin zwar bereit war, den Sozialversicherungsträgern durch einen geringeren, von diesen zu ersetzenden Preis entgegenzukommen, von den Privatkunden aber den höheren Preis lukrieren wollte. Der in das Warenverzeichnis des Apotheker-Verlages aufgenommene Preis ergibt sich aber aus einer entsprechenden Meldung des Hauptverbandes über die ausverhandelten Preise. Auf Grund der Bestätigung der Antragstellerin *****, blieb aber für den Hauptverband alles beim Alten, sodass auch keine geänderte Meldung an den Apotheker-Verlag erfolgte und daher der Preis des Medikamentes X***** auch im Warenverzeichnis des Apotheker-Verlages gleich blieb. Deshalb wandte sich die Antragstellerin mit Telefax ***** an den österreichischen Apotheker-Verlag und wies darauf hin, dass die neue Preismeldung für das Medikament X***** mit Wirksamkeit per 1.7.2002 mit der Antragstellerin nicht akkordiert sei. In einem weiteren Fax ***** wurde der Apotheker-Verlag von der Antragstellerin ersucht, für die Spezialitätenpreisliste August 2002 eine Preisänderung für das Medikament X***** ***** aufzunehmen. Erst in einem Gespräch mit ***** der Österreichischen Apothekerkammer erfuhr der Geschäftsführer der klagenden Partei, dass er selbst keinen Einfluss auf den in das Warenverzeichnisses Apotheker-Verlages aufgenommenen Preis für ein Medikament ausüben kann, sondern dass dieser auf Grund einer Meldung des Hauptverbandes aufgenommen wird, nachdem ihm zuvor im Gesundheitsministerium, das den nach dem Preisgesetz amtlich genehmigten Höchstpreis bescheidmäßig festgesetzt hatte, mitgeteilt worden war, dass er selbst den Preis des Medikamentes im Warenverzeichnis nach seinen Vorstellungen publizieren lassen könne. In diesem oder einem weiteren Gespräch *****, ging es ***** auch um die Frage einer Refaktiegewährung für das Medikament X*****, der die Apothekerkammer letzlich unter der Bedingung zustimmte, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin bei den Großhändlern erreichen könne, dass die Apotheker trotz der Refaktiegewährung entgegen den sonstigen Gepflogenheiten die üblichen Rabatte von Großhändlern gewährt bekämen. Tatsächlich kam es in der Folge aber zu keiner Refaktievereinbarung. Dies unter anderem auch deshalb, weil der H***** in der Folge auf Grund der Neuregelung des Verfahrens zur Aufnahme in das Heilmittelverzeichnis in der 60. Novelle zum ASVG den Pharmavertrag, der vom H*****als Grundlage für die Refaktievereinbarungen gesehen wird, per 30.9.2002 beendete. Mit Schreiben vom 29.11.2002 (./17) teilte der Hauptverband der Antragstellerin mit, dass im Hinblick auf die 60. ASVG-Novelle der Hauptverband zur Entscheidung einen neuerlichen Antrag hinsichtlich ein und derselben Arzneimittelspezialität erst dann verpflichtet sei, wenn das vertriebsberechtigte Unternehmen das Vorliegen wesentlich neuerer Erkenntnisse nachweise, welchen Anforderungen das - offensichtlich in diese Richtung weisende - Telefax der Antragstellerin vom 9.11.2002 nicht entspreche. In der Folge kam es zum Antrag beim Kartellgericht am 18. Dezember 2002. *****

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Nach Ansicht des erkennenden Senates ist der Rechtsweg für die gestellten Anträge nicht zulässig.

Überdies ist zu bedenken, dass das Begehren der Antragstellerin sowohl im Hauptverfahren als auch in der einstweiligen Verfügung dahingehend lautet, dass neben dem Ausspruch über den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Antragsgegnerin gemäß § 35 KartG das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht der Antragsgegnerin auftragen möge, ihr missbräuchliches Verhalten, nämlich die Ablehnung der beantragten Preiserhöhung für X***** abzustellen, in dem sie (die Antragsgegnerin) die Preiserhöhung in der von der Antragstellerin angebotenen Höhe genehmigt und gleichzeitig das Anbot auf Abschluss einer Refaktievereinbarung zur Abdeckung der Mehrkosten der Antragsgegnerin annimmt. Gerade auch eine Erhöhung der Preise unterliegt aber seit 1.10.2002 gemäß § 351e Abs 2 ASVG dem neu geregelten Verfahren des Abschnittes 5 des 6. Teiles des ASVG und damit der Entscheidung durch den Hauptverband der Sozialversicherungsträger im hoheitlichen Verfahren mit Rechtsmittelzug zur unabhängigen Heilmittelkommission. Damit ist auch ausgehend von den Anträgen die Zulässigkeit des Rechtsweges für diese zumindest seit dem Inkrafttreten der 60. ASVG-Novelle zu verneinen.

Auch in der Zeit davor hatte der Hauptverband der Sozialversicherungsträger gemäß § 31 Abs 3 Z 12 ASVG den gesetzlichen Auftrag zur Herausgabe eines Heilmittelverzeichnisses. Nach Tomandl (System des österreichischen Sozialversicherungsrechtes, 13 ff) war es für die Sozialversicherung stets typisch, Probleme des Versicherungs- oder Leistungsverhältnisses auch durch generelle Akte der Selbstverwaltung zu regeln. Im Verwaltungsrecht pflegt man ganz allgemein die generelle Regelung, die von einem Selbstverwaltungskörper erlassen wurde, als Satzung zu bezeichnen. Eine solche ist (nach Tomandl) als Verordnung zu qualifizieren. Gemäß § 31 ASVG kann der Hauptverband der Sozialversicherungsträger verschiedene Richtlinien erlassen, die für die Sozialversicherungsträger verbindlich sind und ebenfalls als Verordnungen zu qualifizieren sind (Tomandl aaO 16). Weiters zählen zu den Rechtsregeln des Sozialversicherungsrechtes auch jene Gesamtverträge, die zwischen den Sozialversicherungsträger einerseits und den Interessenvertretungen von Selbstständigen zur Sicherstellung der Erbringung von Sachleistungen abgeschlossen werden. Ähnliches gilt für die Krankenordnung (Tomandl aaO 502). Letztendlich ist auch die durch die 21. ASVG-Novelle dem Hauptverband übertragene Befugnis zur Herausgabe eines Heilmittelverzeichnisses eine nicht nur die Versicherungsträger bindende, sondern darüber hinaus wirkende Rechtsverordnung (Tomandl aaO 509). Demgegenüber zählt zur Privatwirtschaftsverwaltung die Aufgabe der Versicherungsträger, mit Hilfe der Instrumente des Privatrechtes jene Agenden zu besorgen und jene Voraussetzungen zu schaffen, die ihnen die Durchführung ihrer Hauptaufgaben ermöglichen. Zu dieser privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Versicherungsträger gehört demnach etwa die Errichtung und Führung von Krankenanstalten, Ambulatorien, Unfallhäusern, Rehabilitationszentren, Heil- und Kuranstalten, Erholungs- und Genesungsheimen und ähnliches, ebenso wie der Abschluss von Einzelverträgen mit Angehörigen eines im Dienste der Gesundheit stehenden freien Berufe und die Führung des Sozialversicherungsträgers selbst als Unternehmen (Tomandl aaO 505). Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 7. Dezember 2002, V 5/02-13, ein Gesetzesprüfungsverfahren zur Klärung der Frage, ob es sich beim Heilmittelverzeichnis um eine Verordnung und bei dessen Herausgabe daher um einen Akt der Hoheitsverwaltung handelt, eingeleitet. Darin führt er aus, dass eine Verordnung eine von einer Verwaltungsbehörde erlassene, generelle Rechtsnorm ist. Sie könne nur im Rahmen der Hoheitsverwaltung erlassen werden, wobei als Verwaltungsbehörden jedoch auch Organe von Nichtgebietskörperschaften, etwa von beruflichen Selbstverwaltungskörpern oder Anstalten in Betracht kommen. Für die normative Wirkung eines Verwaltungsaktes sei ausschließlich sein Inhalt entscheidend. Werde durch diese generelle Norm die Rechtslage der Betroffenen gestaltet, so wende sich diese ihrem Inhalt nach an die Allgemeinheit und stelle daher eine Verordnung dar. Ein Heilmittel könne nur dann unmittelbar auf Rechnung eines Krankenversicherungsträgers bezogen werden, wenn es entweder in das Heilmittelverzeichnis aufgenommen sei oder eine chef- oder kontrollärztliche Bewilligung vorliege. Das Heilmittelverzeichnis scheine daher die Rechtsposition des Versicherten zu gestalten, ungeachtet dessen, dass nach der einschlägigen sozialgerichtlichen Judikatur für die Verweigerung der chefärztlichen bzw kontrollärztlichen Genehmigung die Durchsetzung des Leistungsanspruches im Gerichtswege offen stehe.

Der dagegen gerichtete Verweis der Antragsteller auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes B 1533/2000 zieht insoferne nicht, als dort die Frage zu klären war, ob ein Schreiben an einen Pharmahersteller über die Ablehnung der Aufnahme einer Arzneimittelspezialiät in das Heilmittelverzeichnis als Bescheid zu qualifizieren ist oder nicht, was der Verfassungsgerichtshof verneinte. Lediglich im Nebensatz sprach hier der Verfassungsgerichtshof aus, dass die Regelung der Beziehung zu den Pharmaunternehmungen nach dem System des ASVG eindeutig dem privatrechtlichen Bereich zuzurechnen sei, wobei er hier aber augenscheinlich lediglich auf die einschlägige Überschrift des 6. Abschnittes des ASVG, der von den Beziehungen der Träger der Sozialversicherung zu Ärzten ... und anderen Vertragspartnern spricht, Bezug nimmt.

Ohne dies abschließend klären zu müssen, erscheint daher auch die Zulässigkeit des Rechtsweges nach der Rechtslage vor der 60. ASVG-Novelle zumindest zweifelhaft.

Selbst wenn man all diesen Argumenten nicht folgen wollte, wäre nach Ansicht des erkennenden Senates das Begehren der Antragstellerin aber auch inhaltlich abzuweisen.

Zwar handelt es sich bei der Antragsgegnerin entgegen deren Vorbringen um kein Monopol im Sinne des § 5 Abs 1 Z 2 KartG, wonach die Abschnitte II bis IV des KartG nicht auf staatliche Monopolunternehmen anzuwenden sind, soweit sie in Ausübung der ihnen gesetzlich übertragenen Monopolbefugnisse tätig werden. Diese Bestimmung wurde durch die Kartellgesetznovelle 1988 eingeführt, wobei zur Zeit der Beschlussfassung der Kartellgesetznovelle 1988 durch Bundesgesetz vier Monopole eingerichtet waren (Salzmonopolgesetz, Tabakmonopolgesetz, Glückspielmonopolgesetz, Brandweinmonopolgesetz). Gemäß BM-Gesetz 1986 idF BGBl 78/1987, war das Bundesministerium für Finanzen mit der Wahrung der Angelegenheiten staatlicher Monopole betraut. Die Sozialversicherungsträger und deren Hauptverband wurden jedoch weder zum Zeitpunkt der Einführung des § 5 Abs 2 Z 3 KartG zu den staatlichen Monopolen gerechnet, noch sind sie heute als Monopol im beschriebenen Sinn anzusehen.

Fraglicher erscheint jedoch, ob § 35 KartG auf die Antragsgegnerin insoferne unanwendbar ist, als diesem gemäß § 34 KartG lediglich Unternehmer, die als Anbieter oder Nachfrager bestimmte Kriterien erfüllen, unterliegen. Nun ist gerade die Frage, ob es sich bei den Sozialversicherungsträgern um Unternehmer handelt, in Judikatur und Literatur umstritten. So verweistJungbluth unter Zitierung einschlägiger deutscher Judikatur darauf, dass sich ähnlich wie beim deutschen UWG auch beim GWB die Ansicht durchgesetzt hat, dass die Rechtsnatur der Leistungsbeziehung der öffentlichen Hand zu ihren Vertragspartnern nichts über die Rechtsnatur der davon zu trennenden Wettbewerbsbeziehungen der öffentlichen Hand zu ihren Konkurrenten aussage (in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht § 130 Abs 1 Z 9 und 10). Besonders streitig seien die Rechtswegfragen bei den Aktivitäten der Sozialversicherungsträger auf zahlreichen Märkten. Als privatrechtlich würden die Rechtsbeziehungen der Sozialversicherungsträger zu den Heil- und Heilmittellieferanten angesehen, da die Krankenkassen und Ersatzkassen hier als Nachfrager auf dem Markt zur Heil- und Hilfsmittel auftreten (aaO Rz 19). Es sei daher das GWB für anwendbar erklärt worden auf die Beschaffung von Heil- und Hilfsmitteln durch den Abschluss von Kaufverträgen oder die Beschaffung von Badeleistungen durch Krankenanstalten sowie die Entscheidung der Krankenkassen über Zulassung privater Lieferanten von Heil- und Hilfsmitteln (aaO Rz 20). Die öffentliche Hand sei überall dort als Unternehmer im Sinne des GWB anzusehen, wo sie sich durch das Anbot von wirtschaftlichen Leistungen oder die Nachfrage nach solchen Leistungen wirtschaftlich betätige (aaO Rz 34). Auch Zimmer verweist darauf, dass gerade Unternehmen der öffentlichen Hand, denen häufig die Absicht zur Gewinnerzielung fehle, gemäß § 130 Abs 1 dem GWB unterstellt seien. Auch Sozialversicherungsträger seien in der Vergangenheit als Unternehmen behandelt worden, soweit es entweder um die Erbringung zusätzlicher Leistungen oder das Verhältnis zu Apothekern, Optikern, Heilmittelherstellern etc um die Aufnahme oder Fortführung von Geschäftsbezeichnungen (gemeint: Geschäftsbeziehungen) gegangen sei (in Immenga/Mestmäcker GWB³ § 1 Rz 57). Welche Folgerungen sich aus der deutschen Rechtslage für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen der Sozialversicherungsträger zu den Heil- und Hilfsmittellieferanten ziehen lasse, sei umstritten. Zum Teil werde angenommen, dass diese Beziehungen jetzt insgesamt im öffentlichen Recht unterlägen, da der Gesetzgeber 1999 durch Änderung des GWB (§ 87 Abs 1 Satz 3) und des SGB (§ 51 Abs 2 Satz 2) den Vorrang der Sozialgerichte festgeschrieben habe (§ 130 Abs 1 Rz 18). In Rz 19 nennt Zimmer aber als Beispiel für hienach fortbestehenden Anwendungsbereich des GWB unter anderem die Beschaffung von Heil- und Hilfsmitteln (ebenso aaO Rz 38, wo dargelegt wird, dass Sozialversicherungsträger zugleich im Regelfall eine marktbeherrschende Stellung hätten). Sozialversicherungsträger handelten unternehmerisch bei der Nachfrage nach medizinischen Bädern oder nach Heil- und Hilfsmitteln (aaO Rz 39). Eine abweichende Beurteilung komme nur in Betracht, soweit die Sozialversicherungsträger auf Grund der RVO oder des SGB hoheitlich tätig würden (aaO Rz 40).

Allerdings ist hier darauf zu verweisen, dass die Rechtslage in Österreich und in Deutschland schon in den wesentlichen Punkten differiert (vgl Schulz-Weidner/Felix, Die Bedeutung des europäischen Wettbewerbsrechtes für die österreichische Sozialversicherung, SozSI 2001, 435 [459]). Demnach stehen die deutschen Krankenkassen in einem solidarischen Wettbewerb, während ein solcher durch das österreichische System der Pflichtversicherung nicht existiert und beruhen die Spitzenverbände der deutschen Krankenversicherung und ihre Zusammenschlüsse teilweise auf privatrechtlichen Vereinbarungen und sind insoferne auch als Unternehmensvereinigungen qualifiziert worden, während der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger durch Gesetz eingerichtet ist. Das Verhältnis zwischen den deutschen Krankenversicherungsträgern und anderen Leistungserbringern (mit Ausnahme von Krankenanstalten) ist weitgehend öffentlich-rechtlich gestaltet, während in Österreich privatrechtliche Vereinbarungen abzuschließen sind. In Deutschland ist das Institut der Kostenerstattung weitgehend unbekannt, während in Österreich ein Versicherter auch dann zumindest einen Teil seiner Auslagen vom Versicherungsträger vergütet erhält, wenn er einen Nichtvertragspartner in Anspruch nimmt. Was gerade den konkreten Fall der Heilmittel betrifft, nehmen deutsche Richtlinien über die Verordnung von Heilmitteln in ihrer Neufassung bestimmte Arzneimittel von der Kostentragung durch die Kassen aus, während das österreichische Heilmittelverzeichnis demgegenüber lediglich eine Aufzählung derjenigen Arzneispezialitäten enthält, die ohne chef- oder kontrollärztliche Bewilligung abgegeben werden dürfen, ohne über deren Erstattungsfähigkeit im Einzelfall abzusprechen. Zur österreichischen Rechtslage meint Koppensteiner (Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht³, § 12 Rz 11), dass auch "öffentliche Hände" als Unternehmer in Betracht kommen und vor allem hinsichtlich des Nachfrageverhaltens darin ein erhebliches praktisches Potential stecke. Im Übrigen unterscheide sich der Begriff des Unternehmens im Sinne der §§ 34 ff KartG nicht von jenem, den § 10 verwende. Danach wendet sich das Gesetz entsprechend seinem Zweck nur an Teilnehmer am wirtschaftlichen Wettbewerb. Für die Annahme eines Unternehmens genüge jede selbstständige, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person in der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder gewerblichen Leistung. Ausschlaggebend sei nicht seine organisierte Erwerbsgelegenheit, sondern die potentielle unternehmerische Tätigkeit, die die Fähigkeit zur Beschränkung des Wettbewerbes begründe, auf die es letztlich ankomme (aaO § 7 Rz 18 und 23). Gewisse öffentliche Unternehmen seien durch § 5 KartG vom Anwendungsbereich des KartG ausgenommen. Im Gegenschluss sei für alle anderen Unternehmen der öffentlichen Hand ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform davon auszugehen, dass sie Adressaten des Gesetzes seien (aaO Rz 25). Eine ähnliche Definition des Unternehmensbegriffes findet sich bei Barfuß/Wollmann/Tahedl (Österreichisches Kartellrecht, 17).

Auch der EuGH hatte sich immer wieder mit der Frage der Unternehmenseigenschaft von Unternehmen der öffentlichen Hand zu beschäftigen. Insbesondere im Urteil Poucet/Pistre (C-159/91) wurde ausgesprochen, dass der Begriff des Unternehmens im Sinne der Art 85 und 86 EWG-Vertrag (nunmehr Art 81 und 82 EG-Vertrag) jede wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit umfasst. Davon ausgeschlossen seien somit die bei der Verwaltung der öffentlichen Aufgabe der sozialen Sicherheit mitwirkenden Einrichtungen, die eine Aufgabe mit ausschließlich sozialem Charakter erfüllen und eine Tätigkeit ohne Gewinnzweck ausüben, die auf dem Grundsatz der nationalen Solidarität beruhe. Zwar umfasst nach der Judikatur des EuGH der Begriff des Unternehmens im Rahmen des Wettbewerbsrechtes jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (vgl auch Hoefner und Elser/Macrotron, C-41/90), doch erfüllen nach der erstgenannten Entscheidung des EuGH Krankenkassen oder Einrichtungen, die bei der Verwaltung der öffentlichen Aufgabe der sozialen Sicherheit mitwirken, eine Aufgabe mit ausschließlich sozialem Charakter. Diese Tätigkeit beruht auf dem Grundsatz der nationalen Solidarität und wird ohne Gewinnzweck ausgeübt. Leistungen werden von Gesetz wegen unabhängig von der Höhe der Beiträge erbracht. Folglich ist diese Tätigkeit keine wirtschaftliche Tätigkeit und die mit ihr betrauten Einrichtungen sind daher keine Unternehmungen im Sinne der Art 85 und 86 EWG-Vertrag. Auch jüngst (4.3.2003) wurde in der Rechtssache T-319/99 (Fenin gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften) durch das Gericht erster Instanz ausgesprochen, dass der obgenannte Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit, der ein Unternehmen definiert, nicht durch die Einkaufstätigkeit, sondern durch das Anbieten von Gütern und Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt gekennzeichnet ist. Bei der Beurteilung der Art der Tätigkeit sei der Kauf des Erzeugnisses somit nicht von dessen späteren Verwendung durch den Käufer zu trennen. Der wirtschaftliche oder nicht wirtschaftliche Charakter der späteren Verwendung des erworbenen Erzeugnisses bestimme zwangsläufig den Charakter der Einkaufstätigkeit. Kaufe daher eine Einrichtung ein Erzeugnis - auch in großen Mengen - nicht ein, um Güter oder Dienstleistungen im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit anzubieten, sondern um es im Rahmen einer anderen, zB einer rein sozialen Tätigkeit zu verwenden, wäre sie demnach nicht schon allein deshalb als Unternehmen tätig, weil sie als Käufer auf einem Markt agiere. Es treffe zwar zu, dass eine solche Einrichtung eine erhebliche Wirtschaftsmacht auszuüben vermöge, die gegebenenfalls zu einem Nachfragemonopol führen könne. Dies ändere jedoch nichts daran, dass sie, soweit die Tätigkeit, zu deren Ausübung sie Erzeugnisse kaufe, nicht wirtschaftlicher Natur sei und sie daher nicht als Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft handle und daher nicht unter die Art 81 und 82 EG vorgesehenen Verbote falle.

Dies muß nach Ansicht des erkennenden Senates im vorliegenden Fall für die Tätigkeit des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger umso mehr gelten, als dieser nicht einmal Erzeugnisse kauft, um sie im Rahmen einer rein sozialen Tätigkeit zu verwenden, sondern lediglich Bedingungen festlegt, zu denen er zum Ersatz solcher, von anderen besorgter Erzeugnisse zu bestimmten Preisen bereit ist. Es ist daher bereits die Unternehmenseigenschaft der Antragsgegnerin äußerst fraglich. Keinesfalls kann aber nach Ansicht des erkennenden Senates aus dem festgestellten Geschehnisablauf im konkreten Fall ein missbräuchliches Verhalten der Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin abgeleitet werden.

Der Missbrauchsbegriff des § 35 KartG entspricht weitgehend dem des Art 82 EG (früher Art 86 EGV), der dem österreichischen Gesetzgeber offenbar als Vorbild diente. Diese Ausgangslage berechtigt dazu, die Erfahrungen zu Art 82 EG bei der Auslegung Art 35 KartG verstärkt heranzuziehen (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht³, § 12 Rz 33). Der dem EGV nachgebildete Missbrauchsbegriff ist EG-rechtskonform auszulegen (KOG in ÖBl 2001, 46 u.a.).

Mit dem Missbrauchsverbot des § 35 KartG werden der unverfälschte Wettbewerb als Ordnungsprinzip ebenso wie die Individualinteressen von Marktteilnehmern geschützt. Der Missbrauchsbegriff umfasst Verhaltensweisen von Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmers bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln hindern, welche von den Mitteln eines normalen Wettbewerbes auf der Grundlage der erbrachten Leistungen abweichen. Inhalt und Tragweite werden durch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit bestimmt (Lange/Bunte Der Artikel 82 EGRM 75, 81, KOG in ÖBl 1993, 171). Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung kann insbesondere in der Einschränkung des Absatzes zum Schaden der Verbraucher bestehen. Auch bei der Beurteilung der Geschäftsverbindungspflichten eines marktbeherrschenden Unternehmens ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Einerseits ist es auch einem marktbeherrschenden Unternehmen nicht verwehrt, seine geschäftlichen Interessen zu wahren und die zum Schutz dieser Interessen erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Auf der anderen Seite ist auf Grund einer von der Marktbeherrschung gekennzeichneten Marktstruktur der Wettbewerb gefährdet, so wenn das Risiko des Ausscheidens von Unternehmen auf dem Markt und damit eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse droht (Immenga-Mestmäcker, EG Wettbewerbsrecht I, Art 86 EGV Rn 215).

Im konkreten Fall hat der H*****selbst eine Verfahrensordnung über die Aufnahme in das Heilmittelverzeichnis erlassen. Dass im Fall des Arzneimittels X***** gegen diese Verfahrensordnung seitens der Antragsgegnerin verstoßen worden sei, behaupten die Antragstellerinnen nicht einmal. Sie meinen lediglich, dass für ein anderes, vergleichbares Konkurrenzprodukt eine Refaktievereinbarung gewährt worden sei, nicht aber für X*****. Nun ergibt sich aus den Feststellungen aber, dass im Heilmittelverzeichnis rund 3.000 Medikamente angeführt sind und dass es für lediglich rund 30 davon Refaktievereinbarungen gibt bzw gegeben hat. Alleine darauf lässt sich daher ein Missbrauchsvorwurf nicht ableiten.

Im Übrigen hat sich aus dem Beweisverfahren ergeben, dass die Antragstellerin allgemein den Abschluss einer Refaktievereinbarung angeboten hat *****dies war allerdings erst nach der Aufnahme des Medikaments in das Heilmittelverzeichnis per 1.1.2002 und auch hier nicht in Form eines konkreten inhaltlich detaillierten Angebotes, sondern völlig allgemein gehalten. Dass angesichts dieser Ausgangslage der H*****, der allein schon im Hinblick auf die Interessen der Apothekerkammer prinzipiell zurückhaltend bei Refaktievereinbarungen agierte, nicht geneigt war, von sich aus weitere Vorschläge zu machen oder in konkrete Verhandlungen zu treten, erscheint aber ebenso faktisch nachvollziehbar wie sachlich gerechtfertigt. Dies umso mehr, wenn man bedenkt, dass nach den Feststellungen der Antragstellerin sogar von Apothekerkammerseite her eine Refaktie unter bestimmten Bedingungen zugestanden worden wäre, dass es aber offensichtlich auch dem Geschäftsführer der Antragstellerin nicht möglich war, bei den Großhändlern - zumindest bis zum Inkrafttreten der 60. ASVG-Novelle - die entsprechenden Bedingungen auszuverhandeln. Bedenkt man letztlich, dass sich die Antragstellerin ursprünglich mit der Aufnahme in das Heilmittelverzeichnis ohne Refaktienvereinbarung begnügte und der H***** damals faktisch und nunmehr auf Grund der Gesetzeslage davon ausgeht, dass eine Neuverhandlung der Umstände der Aufnahme in das Heilmittelverzeichnis nur bei geänderter Sachlage im Betreff des jeweiligen Medikamentes zulässig ist, also derartige Vereinbarungen sozusagen unter einer clausula rebus sic stantibus stehen, und dass der neuerliche Antrag der Antragstellerin dennoch dem kleinen Fachbeirat zugemittelt und von diesem abweislich beschieden wurde, wogegen die Antragstellerin keine weiteren Einwendungen an den großen Fachbeirat erhob, also auch nicht den nach der damaligen Verfahrensordnung vorgesehenen Rechtsbehelf ausnützte, vermag der erkennende Senat insgesamt im konkreten Verhalten der Antragsgegnerin keinen Missbrauch zu erkennen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 45 Abs 2 KartG, wonach auch in einem Verfahren nach dem § 35 KartG die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über den Kostenersatz sinngemäß mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass die Kostenersatzpflicht der unterliegenden Partei nur insoweit eintritt, als die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung mutwillig war. Davon kann aber im vorliegenden Fall nicht die Rede sein.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11