15R143/02p – OLG Wien Entscheidung

Der Rekurs ist unzulässig. Die Berufung ist, auch im Umfang der Kostenrüge, nicht berechtigt.

I. Zum Rekurs:

Die Klägerin ist mit ihren Ausführungen, ein Wiedereinsetzungsgrund liege inhaltlich nicht vor, zumal den Beklagten auch grobes Verschulden treffe, darauf zu verweisen, dass gegen die Entscheidung, wodurch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt wird, gemäß § 153 ZPO ein Rechtsmittel nicht zulässig ist. Dieser Rechtsmittelausschluss gilt für eine einem Antrag (hier ON 4) folgende Entscheidung selbst dann, wenn er verspätet gestellt worden wäre (EvBl. 2000/16), das der Beschlussfassung zugrunde liegende Verfahren mangelhaft geblieben wäre oder die rechtliche Beurteilung in der Sache - etwa den Wiedereinsetzungsgrund oder die Frage groben Verschuldens betreffend - mit der herrschenden Judikatur in Wiederspruch stünde (vgl. JBl 1995, 467; EvBl. 1997/131; Gitschthaler in Rechberger², Rz 1 und 2 zu § 153 ZPO mwN). Auch schließt § 153 ZPO gegen einen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligenden Beschluss jede Anfechtung aus, gleichgültig, ob sie als selbständiges oder vorbehaltenes Rechtsmittel gedacht wäre. Dieser Rechtsmittelausschluss ist dadurch gerechtfertigt, dass auch der Gegner dieser Antragstellung letztlich nur die Erledigung seines Urteilsantrages durch Sachentscheidung, nicht aber schon primär eine Säumnisentscheidung anstrebt. Gleichfalls rechtfertigen Überlegungen der Prozessökonomie den Rechtsmittelausschluss (vgl. Fasching II, 750).

Der Rekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung gründet sich insoweit auf § 50 und § 40 ZPO.

II. Zur Berufung:

In ihrer Beweisrüge bekämpft die Klägerin die Feststellungen, der Beklagte habe den Nachtrag zum Kaufvertrag (Beil. ./B) nicht verfasst, er habe - auch im Umfang seiner Stellung als Treuhänder - mit der Wohnbauförderung, deren Abwicklung sich ihre Mutter Renee Elfriede Schipany vorbehalten habe, nichts zu tun gehabt. Sie argumentiert vor allem mit deren Aussage als Zeugin und macht Unglaubwürdigkeit der gegenteiligen Darstellungen des Beklagten geltend. Eine richtige Würdigung der Ergebnisse des Beweisverfahrens hätte zu den Feststellungen führen müssen, der Beklagte, der den Nachtrag (Beil. ./B) zum Kaufvertrag verfasst habe, sei auch mit der Abwicklung der Wohnbauförderung betraut gewesen.

Dem ist zu entgegnen, dass der genannte Nachtrag vom 11.08.1997 (Beil. ./B) sowohl nach Inhalt und Formulierung, als auch schon rein äußerlich nach dem Schriftbild (im Vergleich zum ursprünglichen Kaufvertrag Beil. ./A) mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht vom beklagten Notar herrührt. Seine damit im Einklang stehenden Ausführungen (auf Seiten 1 bis 5 in ON 28 = AS 125 bis 133) erweisen sich somit als inhaltlich unbedenklich. Dies gilt umso mehr, weil auch die Zeugin R*****, die Mutter der Klägerin, aussagte, lediglich der Käufer T***** habe ihr gegenüber erklärt, die Urkunde stamme von Notar Dr.Weiss. Eine unmittelbar Wahrnehmung, aus der diese Information herrührte, konnte sie nicht beschreiben. Dagegen führten sowohl die Zeugen Renate Ludl (Seiten 8 bis 10 in ON 22 = AS 83 bis 87) als auch T***** (auf Seiten 3 bis 4 in ON 26 = AS 107 bis 109) aus, dass die genannte Urkunde nicht vom Beklagten herrühre. Der letztgenannte Zeuge ergänzte diese Ausführungen, dass der Nachtrag zum Kaufvertrag vom Wohnungsvermittler Klaus Nowacek stamme. Das hielt auch dieser im Zuge seiner zeugenschaftlichen Einvernahme ausdrücklich für möglich (Seite 5 in ON 26 = AS 111). Die den in den wesentlichen Punkten einheitlichen Beweisergebnissen folgende Feststellung erweist sich somit als inhaltlich unbedenklich. Ebenso hat der Beklagte Dr.H***** überzeugend dargelegt, dass er mit Fragen der Wohnbauförderung nichts zu tun hatte. Diese habe sich die Zeugin R***** vorbehalten und dies noch ihm gegenüber damit begründet, dass sie gute Kontakte zur Förderungsstelle habe. Für diesen Geschehensablauf spricht schon der unstrittige Umstand, dass sowohl R***** Elfriede Schipany als auch der Käufer des Wohnungseigentumsobjektes, T*****homas, die Förderungsstelle unmittelbar aufgesucht und nicht etwa einen rechtsfreundlichen Vertreter entsandt haben. Dies entspricht einer wirtschaftlich vernünftigen Vorgangsweise, waren doch beide Partner des Kaufvertrages erheblich verschuldet und hatte die Klägerin darüber hinaus einen Käufer für ihr Reihenhaus nur nach erheblichen Schwierigkeiten gefunden. Es liegt daher durchaus nahe, dass sie sich, von dem die Wohnbauförderungsfrage unrichtig einschätzenden Käufer unter wirtschaftlichen Druck gesetzt, in einer ungünstigen Verhandlungsposition befunden hat. Sie wollte nämlich einerseits die aushaftenden Darlehen möglichst rasch reduzieren und andererseits nicht neuerlich die langwierige Suche nach einem anderen Kaufinteressenten einleiten. Dazu kommt, dass die Zeugin R***** einräumte, bereits S 300.000,-- als "Schwarzzahlung" auf den Kaufpreis erhalten zu haben, über die sie nach Abdeckung verschiedener Außenstände nicht mehr verfügte. Unter diesen Rahmenbedingungen erschiene es unwahrscheinlich, den Inhalt des an den Beklagten erteilten Auftrages nachträglich - unter Aufwendung zusätzlicher Kosten - auszuweiten, nachdem die durch ihre Mutter vertretene Beklagte schon bei der Förderungsstelle vorsprechen hatte lassen.

Das Berufungsgericht übernimmt somit die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer überzeugenden Beweiswürdigung und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.

Davon ausgehend versagt auch die Rechtsrüge.

Ein Notar hat bei der Errichtung und Abwicklung von Kaufverträgen über Liegenschaften für beide Vertragspartner tätig zu werden und dabei die Interessen beider Teile wahrzunehmen (SZ 43/221 u.a.). Der konkrete Umfang seiner Aufgaben, insbesondere auch betreffend die Lastenfreistellung der Immobilie oder die vorzeitige begünstigte Rückzahlung von Wohnbauförderungsdarlehen, richtet sich jedoch nach der Vertragsgestaltung im Einzelfall. Den Partnern des Kaufvertrages muss es nämlich frei stehen, vom Regelfall der Depurierung abweichend eine gänzliche oder teilweise Übernahme der Lasten durch den Käufer zu vereinbaren oder auch Teile der Vertragsabwicklung - etwa aus Gründen der Kostenersparnis - selbst zu übernehmen (SZ 53/107 mwN). Da ein rechtsfreundlicher Vertreter jedoch bei Wahrung der Interessen seiner Auftraggeber nur so vorgehen kann, wie es ihm aufgrund der erhaltenen Informationen und seiner sonstigen Kenntnisse als sachgerecht erscheinen muss, kann in dem Umfang, in dem die Parteien einvernehmlich selbst tätig geworden sind - also außerhalb des Aufgabenkreises des sonst befassten Notars - dessen Haftung nicht eintreten (vgl. NZ 1989, 146).

Soweit Käufer und Verkäufer die Höhe des Kaufpreises nachträglich geändert haben, ist auch der dem Beklagten erteilte Treuhandauftrag im gleichen Umfang abgeändert worden. Die Berücksichtigung der geänderten Vertragslage kann dem Beklagten somit nicht als Treuwidrigkeit vorgeworfen werden.

Soweit die Klägerin in ihrer Berufung hervorhebt, dass sie die Nachtragsvereinbarung vom 11.08.1997 (Beil. ./B) nicht unterschrieben habe, ist sie auf die unstrittige Bevollmächtigung (so schon das eigene Vorbringen auf Seite 3 der Klage ON 1) ihrer Mutter R***** zu verweisen. Nach der wirksamen Vertragsänderung kann auch das Unterbleiben einer Nachbesprechung des Beklagten für der Klägerin entstandene Schäden nicht mehr kausal geworden sein. Allfällige Erörterungen wären nämlich nach der bereits erfolgten Willenseinigung jedenfalls zu spät gekommen, um sie bei der Ausgestaltung der Vertragslage noch berücksichtigen zu können. Nähere Feststellungen zu diesem Thema waren somit nicht erforderlich, die mit ihrem Fehlen gerügte sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor. Soweit die Berufungswerberin schließlich unterstellt, der Beklagte wäre auch zur Abwicklung des offenen Wohnbauförderungsdarlehens beauftragt worden, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt. Hierauf war daher mangels gesetzmäßiger Ausführung der Rechtsrüge (vgl. nur Kodek in Rechberger², Rz 9 zu § 471 ZPO mwN) nicht inhaltlich einzugehen.

Der Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich

auf § 50 und § 41 ZPO.

Dabei stehen einem Notar in eigener Sache tarifmäßige Kosten nach den Ansätzen des RATG zu. Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation, beim Beklagten als öffentlichem Notar handle es sich nicht um eine zur entgeltlichen Parteienvertretung im Zivilprozess befugte Person - eine solche sei kraft Gesetzes ausdrücklich den Rechtsanwälten vorbehalten - die Bestimmung des § 5 Abs. 2 NO: Haben am Amtssitz eines Notars nicht wenigstens zwei Rechtsanwälte ihren Kanzleisitz, so ist der Notar nach dieser Bestimmung, auch wenn Anwaltspflicht besteht, berechtigt, Parteien in Zivilprozessen vor den Bezirksgerichten zu vertreten, vor denen er aufgrund der Verteilungsordnung nach § 4 des Bundesgesetzes über die Tätigkeit der Notare als Beauftragte des Gerichtes (Gerichtskommissäre) im Verfahren außer Streitsachen als Gerichtskommissär herangezogen wird. In diesem Umfang ist also auch ein Notar in Streitsachen zur berufsmäßigen und entgeltlichen Vertretung befugt (vgl. Feil/Hajek³, Rz 18 zu § 1 RATG). Auch bedarf ein Notar in einem Rechtsstreit als Partei gemäß § 28 Abs. 1 ZPO nicht der Vertretung durch einen Rechtsanwalt.

Der Notar erhält für seine Amtstätigkeit nach § 1 NO grundsätzlich die im Notariatstarifgesetz BGBl. 1973/576 geregelten Gebühren. Hierin nicht normierte Tätigkeiten - wie etwa eine Vertretung im Zivilprozess - sind gemäß § 5 NO nach den Ansätzen des RATG zu entlohnen (vgl. Wagner/Knechtel5, Anm. 22 zu § 1 NO).

§ 1 Abs. 2 RATG normiert, dass die Vorschriften dieses Bundesgesetzes im Regelfall sowohl im Verhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und der von ihm vertretenen Partei als auch bei Bestimmung der Kosten, die der Gegner zu ersetzen hat, und zwar auch dann gelten, wenn dem Rechtsanwalt in eigener Sache Kosten vom Gegner zu ersetzen sind. Sie gelten auch dann, wenn die darin bezeichneten Leistungen von Notaren verrichtet werden, sofern der Notar zu einer solchen Leistung befugt und die Entlohnung nicht im Notariatstarif oder im Tarif über die Entlohnung der Notare als Beauftragte des Gerichtes geregelt ist. Daraus ist abzuleiten, dass dem Notar, der im zivilgerichtlichen Verfahren in eigener Sache tätig wird, ein Kostenersatzanspruch gleich einem in eigener Sache tätigen Rechtsanwalt zusteht (NZ 1991, 19). Die gegenteilige vorwiegend mit historischer Interpretation argumentierende Entscheidung NZ 1992, 154 ist, ebenso, wie die zur früheren Rechtslage ergangene Judikatur (EvBl. 1955/156 mwN), mit dem aus dem neu formulierten Inhalt des § 1 Abs. 2 RATG hervorleuchtenden Gesetzeszweck der - auch bei verfassungskonformer Interpretation anzustrebenden - Gleichbehandlung jeweils befugter Parteienvertreter nicht in Einklang zu bringen. Dies erkennt grundlegend auch die Entscheidung NZ 1992, 154, die jedoch die sachliche Rechtfertigung einer Privilegierung der Rechtsanwälte gegenüber den Notaren dadurch zu begründen sucht, dass Rechtsanwälte häufig Honorarforderungen gegen Klienten hereinzubringen haben, was mit erheblichem Aufwand an Zeit und Kanzleiausgaben verbunden sei. Notare seien dagegen im Umfang der Gerichtskommissionsgebühren durch die Möglichkeit einer gerichtlichen Einbringung davon befreit und daher seltener zu einer selbstständigen Verfahrensführung genötigt. Die bloß faktische Anzahl notwendiger Verfahrensführungen vermag jedoch Unterschiede in der Honorierung, die ohnehin gemäß § 41 Abs. 1 ZPO nur bei erforderlicher Prozessführung in Betracht kommt, nicht sachlich zu begründen. Es ist daher jener Auslegungsvariante der Vorzug zu geben, die das Honorarrecht verschiedener befugter Parteienvertreter gleichheits- und damit verfassungskonform erscheinen lässt (vgl. nur MietSlg. 44.002/26 und 52.322 sowie die in MGA ABGB35, § 6/E 46 wiedergegebene Judikatur). Ein Zurückgreifen auf die Entstehungsgeschichte wäre nur in Zweifelsfällen berechtigt (vgl. JBl 2000, 653 mwN). Auch die Entscheidung im Kostenpunkt ist somit inhaltlich richtig ergangen.

Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs. 1 ZPO nicht zulässig, weil das Berufungsgericht, soweit die Bedeutung des Einzelfalles übersteigende erhebliche Rechtsfragen zu lösen waren, im Einklang mit der dargestellten ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes entschieden hat. Die den Schwerpunkt des Berufungsverfahrens bildende Klärung der Tatfrage ist der Beurteilung des Obersten Gerichtshofes jedenfalls entzogen. Dasselbe gilt gemäß § 528 Abs. 2 Z 3 ZPO für die Lösung der Kostenfrage.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11