Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Hellwagner (Vorsitzender), den Richter des Oberlandesgerichtes DDr. Huberger und die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. Blaszczyk sowie die fachkundigen Laienrichter ADir.Reg.Rat Peter Brenner (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Adir. Elfriede Eva Fink (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei E***** F*****, *****, vertreten durch Dr. Charlotte Böhm, Rechtsanwältin in 1020 Wien, wider die beklagte Partei WIENER GEBIETSKRANKENKASSE, *****, wegen Rückforderung von Karenzgeld und Zuschuss von Karenzgeld, infolge Berufung der klagenden Partei wider das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 4.7.2000, 17 Cgs 160/99i-13, gemäß den §§ 2 ASGG, 492 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Berufungswerberin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels
selbst zu tragen.
Die Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Mit der am 3.11.1999 beim Erstgericht überreichten Klage bekämpft die ***** geborene Klägerin den Bescheid der beklagten Partei vom 12.10.1999 (Beilage ./A), worin die Wiener Gebietskrankenkasse festgestellt hat, dass der Bezug des Karenzgeldes und des Zuschusses zum Karenzgeld anlässlich der Entbindung der Klägerin vom 3.3.1998 ab 30.10.1998 zu Unrecht erfolgt sei, die Zuerkennung dieser Leistungen widerrufen werde und die Klägerin zur Rückzahlung des Karenzgeldes, des Zuschusses zum Karenzgeld im Ausmaß von insgesamt ATS 76.162,20 (= Euro 5.534,92) binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides verpflichtet werde.
Vorgebracht wird im wesentlichen, dass die Klägerin bis 29.10.1998 von der beklagten Partei Wochengeld erhalten habe, danach habe sie am 30.10.1998 den Antrag auf Karenzgeld gestellt, welches ihr ab 30.10.1998 bis voraussichtlich 2.3.2000 in der Höhe von täglich ATS 185,50 zuerkannt worden sei, wobei anlässlich dieses Antrages die Wiener Gebietskrankenkasse bereits über die Behinderung des Kindes und dem Pflegeaufenthalt informiert worden sei. Die beklagte Partei sei seitens des Spitals auch bereits am 12.11.1998 vom Aufenthalt des minderjährigen Kindes im St.Anna Kinderspital ab 5.11.1998 informiert worden, dennoch sei der Klägerin mit Mitteilung vom 9.2.1999, ab 8.1.1999 bis 2.3.2000 auch der Zuschuss zum Karenzgeld in der Höhe von zusätzlich täglich ATS 82,20 zuerkannt worden.
Im Zuge einer Einvernahme der Klägerin beim Amt für Jugend und Familie, Rechtsfürsorge, im 3.Bezirk, sei sie am 7.9.1999 aufmerksam gemacht worden, dass sie eigentlich Karenzgeld nicht beziehen dürfe, wenn ihr in Kind in "fremder Pflege" sei. Sie habe demnach die Niederschrift beim Jugendamt unterfertigt, worin angegeben sei, dass die Klägerin der Wiener Gebietskrankenkasse erst mitteilen müsse, dass der minderjährige M***** seit seiner Geburt nicht bei ihr, der Mutter, sondern im Säuglingsheim aufhältig sei. Die Klägerin sei sich weder einer Schuld noch eines Vergehens wegen Verletzung der Mitteilungspflicht bewusst gewesen, weil ohnehin die zuständigen Stellen der beklagten Partei über den jeweiligen Aufenthalt des minderjährigen Kindes Bescheid gewusst hätten.
Noch am 7.9.1999 habe die Klägerin die Bezirksstelle der Wiener Gebietskrankenkasse in 1030 Wien, Rabengasse aufgesucht, um über Anraten - wie im Vorabsatz genannt - den Aufenthalt ihres minderjährigen Sohnes im Spital und Pflegeheim bekanntzugeben, wobei der Bedienstete am Schalter ihr nur erklärt habe, dass dies nicht notwendig sei, weil ohnehin alles im Krankenkassen-Computer gespeichert sei.
Nachdem die Klägerin bis zum 12.9.1999 nicht wie erwartet die Karenzgeldleistung für August 1999 angewiesen erhalten habe, hätte sie sich am 13.9.1999 persönlich in der Bezirksstelle erkundigt und sei ihr bestätigt worden, dass die Augustleistung am 2.9.1999 per Post in der Höhe von ATS 8.298,70 angewiesen worden sei. Erst nachdem Anfang Oktober 1999 wiederum keine Leistungsanweisung erfolgt sei und die Klägerin am 8.10.1999 direkt beim Abteilungsleiter der Karenzgeldstelle urgiert habe, sei ihr mitgeteilt worden, dass die Wiener Gebietskrankenkasse aufgrund der Zusendung einer Kopie der am 7.9.1999 beim Jugendamt (Rechtsfürsorge) erfolgten Niederschrift vom Spitals- und Pflegeheimaufenthalt des minderjährigen Kindes Kenntnis erlangt habe, sie aufgrund ihrer Meldeverpflichtung diesen Sachverhalt nicht bekanntgegeben und somit zu Unrecht Karenzgeld und Zuschuss von Karenzgeld bezogen habe. Daher erfolgte bescheidmäßig die Rückzahlungsverpflichtung seit 30.10.1998.
Da die Klägerin aus ihrer Sicht keine Meldepflichtverletzungen begangen hätte, werde der Rückforderungsbescheid bekämpft. Die beklagte Partei beantragte die Klageabweisung (Klagebeantwortung ON 3) und wendete im wesentlichen ein, dass der ***** geborene M***** F***** aufgrund einer Behinderung nach der Geburt zuerst im Allgemeinen Krankenhaus der Stadt Wien und dann im St.Anna Kinderspital verblieben sei. Am 18.3.1999 sei das Kind dem Säuglingsheim L***** S***** in Pflege übergeben worden, eine häusliche Betreuung des Kindes sei nicht möglich gewesen. Die Wiener Gebietskrankenkasse sei vom Aufenthalt des Kindes im St.Anna Kinderspital informiert worden. Da das Karenzgeld auch bei einer allfälligen Krankenanstaltspflege auszuzahlen sei, sei das Karenzgeld vorerst offenkundig zu Recht ausbezahlt worden. Die Klägerin habe auf dem Antragsformular für Karenzgeld vom 30.10.1998 angekreuzt, dass sie mit dem neugeborenen Kind im selben Haushalt lebe und es überwiegend selbst betreue. Zum Nachweis dafür sei ein Meldezettel vorgelegt worden, demzufolge der Minderjährige M***** F***** zuerst im Allgemeinen Krankenhaus aufhältig und im Anschluss daran seinen Hauptwohnsitz an der Anschrift der Klägerin habe. Dasselbe gelte für den Antrag auf Zuschuss zum Karenzgeld, der am 8.2.1999 gestellt worden sei.
Wenn auch der Aufenthalt eines minderjährigen Kindes in einer Krankenanstalt einen Karenzgeldbezug nicht unterbrechen könne, sei Voraussetzung für diesen jedoch, dass zumindest vor der Anstaltspflege oder danach ein Anspruch der Mutter auf Karenzgeld gemäß § 2 Abs 1 KarenzgeldG bestehe. Da der Minderjährige niemals im gemeinsamen Haushalt mit der Klägerin gelebt habe und auch von ihr niemals überwiegend selbst betreut worden sei, sei kein Anspruch auf Karenzgeld entstanden.
Gemäß § 38 Abs 2 KarenzgeldG sei mit Bescheid die Zuerkennung zu widerrufen, wenn sich die Leistungszuerkennung nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausgestellt habe. Es sei daher der im Wege der sukzessiven Kompetenz bekämpfte Bescheid ergangen. Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil (ON 13) hat das Erstgericht festgestellt, dass die Klägerin nicht zur Rückzahlung des zu Unrecht bezogenen Karenzgeldes in der Höhe von ATS 25.970,-- für den Zeitraum vom 30.10.1998 bis 18.3.1999 und des Zuschusses zum Karenzgeld in der Höhe von ATS 5.754,-- für den Zeitraum vom 8.1.1999 bis 18.3.1999, sohin hinsichtlich eines Gesamtbetrages von ATS 31.724,-- verpflichtet sei.
Hingegen wurde das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die Klägerin auch nicht zur Rückzahlung des zu Unrecht bezogenen Karenzgeldes in der Höhe von ATS 30.793,-- für den Zeitraum vom 19.3.1999 bis 31.8.1999 und des Zuschusses zum Karenzgeld in der Höhe von ATS 13.645,20 für den nämlichen Zeitraum, sohin eines Gesamtbetrages von ATS 44.438,20 verpflichtet sei abgewiesen und die Klägerin verpflichtet diesen Betrag von ATS 44.438,20 als zu Unrecht bezogenes Karenzgeld und Zuschuss hiezu binnen 14 Tagen rückzuersetzen.
Das Erstgericht stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:
Die Klägerin brachte ***** im A***** K***** in Wien ihren Sohn M***** zur Welt. Aufgrund der schweren Mehrfachbehinderung und der daraus resultierenden gesundheitlichen Probleme konnte das Kind nicht in häusliche Pflege entlassen werden, sondern wurde zunächst weiter im Allgemeinen Krankenhaus, später dann im St.Anna Kinderspital behandelt.
Am 30.10.1998 stellte die Klägerin einen Antrag auf Gewährung von Karenzgeld, im Antragsformular gab sie an, mit dem neugeborenen Kind im selben Haushalt zu leben und es überwiegend zu betreuen. Sie gab allerdings bekannt, dass sich das Kind noch in Spitalspflege befinde, dies wurde von der zuständigen Sachbearbeiterin auch auf dem Antragsformular vermerkt. Zur Vorlage des Meldezettels des Kindes wurde der Klägerin eine einmonatige Vorlagefrist eingeräumt, worauf die Klägerin noch am nämlichen Tag das Kind an ihrer Anschrift als Hauptwohnsitz anmeldete und den Meldezettel am Postweg der beklagten Partei übermittelte.
Ab 30.10.1998 wurde daher Karenzgeld in der Höhe von ATS 185,50 täglich gewährt. Am 8.2.1999 stellte die Klägerin einen Antrag auf Gewährung von Karenzgeldzuschuss, wobei sie wiederum den Meldezettel des Kindes vom 30.10.1998 vorlegte, zu diesem Zeitpunkt befand sich der minderjährige Knabe nach wie vor in Spitalsbehandlung, ohne dass die Klägerin dies erwähnte. Zu diesem Zeitpunkt war auch noch nicht eindeutig erkennbar, ob bzw. wann das Kind jemals in häusliche Pflege entlassen werden könnte. Ab 8.1.1999 erhielt die Klägerin zusätzlich zum Karenzgeld den Karenzgeldzuschuss in der Höhe von ATS 82,20 täglich.
Der Minderjährige M***** wurde am 18.3.1999 ins Säuglingsheim L***** S***** überstellt, wo er sich nach wie vor befindet, weil er aufgrund seiner Mehrfachbehinderung einer derartig aufwendigen Pflege bedarf, mit der die Eltern überfordert wären. Zumindest ab dem Zeitpunkt der Überstellung ins Säuglingsheim habe die Klägerin wissen müssen, dass das Kind nicht zu ihr nach Hause sondern auf unbestimmte Zeit in Gemeindepflege verbleiben werde. Sie setzte davon die beklagte Partei jedoch nicht in Kenntnis und bezog weiterhin Karenzgeld sowie den Zuschuss hiezu. Erst anlässlich der Aufnahme der Niederschrift beim Amt für Jugend und Familie, Rechtsfürsorge für den 3.Bezirk, Sechskrügelgasse, gab die Klägerin an, der beklagten Partei erst mitteilen zu müssen, dass der minderjährige Knabe seit seiner Geburt nicht bei ihr, sondern im Säuglingsheim aufhältig sei und sicherte damals zu, dies noch am nämlichen Tag zu erledigen. Diese Niederschrift des Amtes für Jugend und Familie-Rechtsfürsorge wurde an die beklagte Partei übermittelt, dies führte in der Folge zur Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides. In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahin, dass gemäß § 2 Abs 1 KGG bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen Anspruch auf Karenzgeld bestehe, wenn das Kind, abgesehen von einer allfälligen Krankenanstaltspflege, mit ihr im gemeinsamen Haushalt lebe und von ihr überwiegend selbst betreut werde. Im vorliegenden Fall sei das Kind zwar zunächst in einer Krankenanstalt gepflegt, in der Folge jedoch niemals in häusliche Pflege entlassen, sondern auf Dauer in ein Säuglingsheim überstellt worden. Somit habe das Kind niemals im gemeinsamen Haushalt mit der Klägerin gelebt und sei von ihr auch niemals gepflegt worden. Da Voraussetzung für den Karenzgeldbezug sei, dass der gemeinsame Haushalt und die überwiegende Betreuung irgendwann vorliegen müsse, seien im Falle des minderjährigen Sohnes der Klägerin diese Voraussetzungen für die Karenzgeldgewährung niemals erfüllt worden, sodass auch kein Anspruch auf Karenzgeld bestanden habe, dies gelte auch für den Karenzgeldzuschuss gemäß § 15 KGG. Gemäß § 38 Abs 2 KGG sei, wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung einer Leistung nach diesem Gesetz nachträglich als nicht begründet herausstelle, die Zuerkennung mittels Bescheides zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung sei nach § 39 Abs 1 leg cit der Leistungsempfänger zum Ersatz des unberechtigt empfangenen zu verpflichten, wenn dieser Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgeblicher Tatsachen herbeigeführt worden sei oder wenn erkannt hätte werden müssen, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührt hätte. Im vorliegenden Fall sei die Zuerkennung von Karenzgeld und Zuschuss zum Karenzgeld an die Klägerin gesetzlich unbegründet gewesen, weil zu keinem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Leistungsgewährung gemäß § 2 Abs 1 KGG erfüllt worden seien. Der angefochtene Bescheid sei daher dem Grunde nach zu Recht ergangen, wiewohl jedoch differenziert werden müsste, dass nicht die gesamte Leistung zu Unrecht bezogen worden sei. Eine Verpflichtung zum Rückersatz gemäß § 39 Abs 1 KGG sei erst ab jenem Zeitpunkt anzunehmen, ab dem der minderjährige Knabe in das Säuglingsheim überstellt worden sei, weil spätestens zu diesem Zeitpunkt für die Klägerin erkennbar gewesen sei, dass das Kind nunmehr auch in Zukunft nicht mit ihr im gemeinsamen Haushalt leben werde, vorher hätte sie während der Krankenanstaltspflege des Kindes noch gutgläubig davon ausgehen können, dass nach Ende der stationären Behandlung des Kindes dieses in häusliche Pflege entlassen werden würde. Spätestens ab dem 18.3.1999 sei jedoch auch für die Klägerin klar erkennbar gewesen, dass eine solche Entlassung in häusliche Pflege nicht in Betracht käme, weil ab diesem Zeitpunkt das Kind sich nicht mehr in einer Krankenanstalt sondern in einem Säuglingsheim befunden habe. Die Voraussetzungen für den Karenzgeld- und Zuschussbezug seien somit zumindest ab diesem Zeitpunkt der Überstellung in das Säuglingsheim nicht vorgelegen, die Klägerin habe es jedoch zumindest fahrlässig verabsäumt, diese maßgebende Tatsache der beklagten Partei bekanntzugeben und habe durch diese Verschweigung den weiteren Bezug der Leistung bis 31.8.1999 herbeigeführt. An diesem Verschulden der Klägerin ändere auch der Umstand nichts, dass sich das Familieneinkommen der Klägerin durch den Karenzgeldbezug nicht verändert habe. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass sie Karenzgeld und Zuschuss aufgrund ihrer Angaben, das Kind lebe mit ihr im Haushalt, bezogen habe. Jedenfalls ab 18.3.1999 habe sich das Kind auf Dauer erkennbar in Fremdpflege befunden, sodass die Klägerin zum Rückersatz der Leistung im Zeitraum zwischen dem 19.3.1999 und 31.8.1999 zu verpflichten gewesen sei, während die Rückersatzverpflichtung für den Zeitraum davor ein Verschulden der Klägerin beim unberechtigten Bezug deshalb vermissen lasse, weil sie bis zum Überstellungszeitpunkt in das Säuglingsheim jedenfalls noch im guten Glauben an eine zukünftige Begründung eines gemeinsamen Haushaltes mit dem Minderjährigen M***** habe glauben können, sodass für den Zeitraum vom 30.10.1998 bis 18.3.1999 von unwahren Angaben bzw. einem Verschweigen maßgeblicher Umstände und Tatsachen nicht ausgegangen werden könne.
Dieses Urteil bekämpft die Klägerin mit ihrer - nach Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist mit Beschluss des Erstgerichtes vom 19.10.2000, ON 17 - fristgerechten Berufung (ON 14 bzw. ON 16, AS 67 bis 73) wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Begehren, es hinsichtlich des klageabweisenden Teiles in der Höhe von ATS 44.438,20 ebenfalls im klagestattgebenden Sinn abzuändern und festzustellen, dass die Klägerin nicht zum Rückersatz verpflichtet sei; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung (ON 19), der Berufung nicht Folge zu geben.
Nach Eintritt des Ruhens in der Tagsatzung zur mündlichen Berufungsverhandlung am 20.12.2000 (ON 20) hat die Klägerin am 27.4.2001 (ON 22) einen Fortsetzungsantrag gestellt. Auf eine neuerliche mündliche Berufungsverhandlung wurde verzichtet. Die Berufung ist nicht berechtigt.
In ihrer Rechtsrüge beruft sich die Berufungswerberin - zusammenfassend dargestellt - im wesentlichen darauf, dass sie einerseits von den Voraussetzungen für den Bezug des Karenzgeldes keine Kenntnisse hatte, andererseits stets den Anweisungen des zuständigen Referenten beim Sozialamt bzw. bei der Wiener Gebietskrankenkasse Folge geleistet zu haben, so auch hinsichtlich der Veranlassung der Wiener Gebietskrankenkasse betreffend die Meldung des Minderjährigen M***** an ihrer Wohnanschrift und Vorlage des Meldezettels unverzüglich an die beklagte Partei, sodass ihr der Umstand, sowohl des Aufenthaltes des Minderjährigen im Spital, als auch die maßgebliche Überstellung in das Säuglingsheim weder zum Zeitpunkt der Antragstellung betreffend das Karenzgeld bzw. den Zuschuss dazu noch später bekannt bzw. bewusst geworden sei. Sie habe auch nicht gewusst, welche rechtlichen Konsequenzen daraus ableitbar seien. Ihrerseits sei die Hoffnung, dass sich der Zustand ihres Kindes weiter stabilisieren werde und dieses in häusliche Pflege übernommen werden könnte, bestehen geblieben. Erst am 7.9.1999 sei ihr frühestens erkennbar und bewusst geworden, dass die Voraussetzungen für den Anspruch auf Karenzgeld aufgrund der Pflege des Kindes in einem Pflegeheim nicht erfüllt seien. Bei richtiger Würdigung des Sachverhaltes hätte das Erstgericht daher zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass der Berufungswerberin vor dem 7.9.1999 kein Vorwurf daraus gemacht werden könnte, dass sie den Bezug des Karenzgeldes durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgeblicher Tatsachen herbeigeführt habe oder dass sie auch nur erkennen habe müssen, dass ihr die Leistung nicht oder nicht in der vollen Höhe gebühre.
Weiters wird ein sekundärer Verfahrensmangel geltend gemacht, weil das Erstgericht nicht entsprechend den vorliegenden Beweisergebnissen festgestellt habe, dass der Berufungswerberin am 7.9.1999 beim Amt für Jugend und Familie, Rechtsfürsorge, für den 3.Bezirk anlässlich der Aufnahme der Niederschrift, wonach ihr Kind ab der Geburt in Anstalts- und anschließend Heimpflege untergebracht worden sei angeraten worden und sie dies auch befolgt habe, diesen Umstand bei der beklagten Partei zu melden.
Den Berufungsausführungen ist entgegenzuhalten:
Die Klägerin hat in ihrer Vernehmung vor dem Erstgericht in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 4.7.2000, ON 12, Seite 4 des Protokolles = AS 33, angegeben, dass etwa Anfang März, etwa eine Woche bevor der Minderjährige aus dem St.Anna Kinderspital entlassen werden sollte, sich entschieden habe, dass das Kind nicht nach Hause zur Pflege komme, sondern ins Säuglingsheim überstellt werde, weil das minderjährige Kind rund um die Uhr Pflege brauche. Die Berufungswerberin gab auch ausdrücklich an, ab Anfang März gewusst zu haben, dass das Kind überhaupt nicht nach Hause komme, sie habe dies allerdings der beklagten Partei nicht gemeldet. In weiterer Fortsetzung führte die Klägerin aus, dass sie am 7.9.1999 anlässlich ihres Gespräches mit Mag. S***** und dessen Mitteilung, sie solle zur Krankenkasse gehen und fragen, ob dort überhaupt bekannt sei, dass der Säugling vorerst im Spital gewesen sei und sich nunmehr im Heim aufhalte, dass sie, die Klägerin, daraufhin angegeben habe, der beklagten Partei den Heimaufenthalt des Kindes nicht mitgeteilt zu haben. Anlässlich der Antragstellung hinsichtlich der Wochenhilfe habe sie jedoch mitgeteilt, dass sich das Kind noch in Spitalspflege befinde. Am 7.9.1999 sei sie dann zur Krankenkasse gegangen und habe die Meldung, wie mit Mag. S***** besprochen, erstattet. Ausdrücklich bestätigte die Klägerin dann auch noch über Befragen durch die Vorsitzende des erstinstanzlichen Senates (Seite 5 des vorzitierten Protokolles = AS 35), dass sie jedenfalls ab Anfang März habe erkennen können, dass ihr Kind nicht nach Hause kommen werde. Davor sei ihr immer wieder gesagt worden, vielleicht bekäme sie den Buben doch heraus, weil sie die notwendige Pflege erlernen könne. Die Klägerin hat nach ihren eigenen Angaben das Kind bis zum 2.9.1999 auch niemals besucht, weil ihr schon früher zwei Kinder verstorben seien und sie sich deshalb immer nur telefonisch nach dem Zustand des Kindes erkundigt habe und erst jetzt (bezogen auf den Zeitpunkt der erstinstanzlichen Vernehmung) in der Lage sei, ihr Kind auch zu besuchen. Als richtig zugegeben wurde von der Klägerin, dass sie Karenzgeld und den Zuschuss zum Karenzgeld bis zum 31.8.1999 bezogen habe.
Die vom Erstgericht getroffene Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil, dass die Klägerin letztlich ab März 1999 von der Überstellung des Kindes im Säuglingsheim gewusst habe, ebenso den Umstand kannte, dass das minderjährige Kind nicht zu ihr nach Hause kommen werde, sondern auf unbestimmte Zeit in Gemeindepflege verbleiben werde, sie jedoch davon die beklagte Partei nicht in Kenntnis gesetzt und weiterhin Karenzgeld sowie Zuschuss hiezu bezogen habe, steht sohin mit den eigenen Angaben der Klägerin im erstinstanzlichen Beweisverfahren im Einklang. Wenn auch die Klägerin gemäß der Protokollierung ihrer Aussage dahingehend formulierte, dass sie anlässlich des Gespräches am 7.9.1999 von Mag. S***** die Mitteilung erhalten habe, sie solle zur Krankenkasse hinübergehen und fragen, ob die überhaupt wissen, "dass der Säugling im Spital war bzw. dass er jetzt im Heim sei" steht in keinem grundsätzlichen Widerspruch zu der weiteren Angabe, dass sie der beklagten Partei den Heimaufenthalt des Kindes nicht mitgeteilt habe, zumal sie auch zusätzlich noch angegeben hat, bei Mag. S***** richtige Angaben gemacht zu haben, sodass die Feststellungen auf Seite 5 des angefochtenen Urteiles = AS 45 im Gesamtzusammenhang dem Sinngehalt der Angaben der Berufungswerberin entsprechen, sodass der angeführte sekundäre Verfahrensmangel nicht gegeben ist. Die Zeugin S***** S***** kannte diesbezüglich nur den Aktenvorgang der Übermittlung einer Kopie der Niederschrift an die Gebietskrankenkasse (Seite 1 des Protokolles ON
12 = AS 27), während die Zeugin C***** K***** (Seiten 2 und 3 des
zitierten Protokolles = AS 29 und 31) diesbezüglich nur den
aktenmäßigen Ablauf im Zusammenhang mit ihrem Gespräch mit der Klägerin betreffend die Meldezettelübermittlung darstellen konnte, zu den Vorgängen am 7.9.1999 hatte diese Zeugin keine persönlichen Erlebnisse und war auch damit nicht befasst.
In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch auf Beilage ./F, Kopie der Niederschrift vom 7.9.1999 beim Amt für Jugend und Familie, Rechtsfürsorge, 3.Bezirk, zu verweisen, worin die Klägerin angab, dass sie bezüglich ihres Karenzgeldbezuges der Gebietskrankenkasse erst mitteilen müsse, dass der Minderjährige M***** seit seiner Geburt nicht bei ihr sondern im Säuglingsheim aufhältig sei, sie werde das heute erledigen. Diese niederschriftliche Formulierung steht nicht im Gegensatz zu den Angaben der Klägerin vor dem Erstgericht, insbesondere muss auch bei einfach strukturierter Verhaltensweise jedenfalls davon ausgegangen werden, dass der Klägerin, wie sie auch selbst angegeben hat, ab März 1999 die Tatsache, dass das minderjährige, mehrfach behinderte Kind nicht zu ihr in Pflege und Erziehung kommen werde, jedenfalls bekannt war, erkennbar war und auch ihr bewusst sein musste.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Beweisverfahrens und einer sowohl die Urkundenlage, als auch die Aussagen entsprechend berücksichtigenden und richtig wertenden Beweiswürdigung und legt diese seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§§ 2 ASGG, 498 ZPO).
Zur Rechtsrüge:
Berücksichtigt man die familiäre Gesamtsituation, die auch auf den Wissensstand der Mutter rückprojeziert werden muss, ergibt sich, dass das minderjährige Kind von seinen Eltern seit seiner Überstellung in das Säuglingsheim niemals besucht worden ist, weil die Konfrontation des behinderten Kindes den Eltern nach wie vor große Schwierigkeiten bereite und die Existenz dieses mehrfach schwerbehinderten Kindes im Familienkreis sogar geleugnet werde, so ergibt sich, dass der Klägerin jedenfalls wohl auch schon bei Vorlage des Meldezettels an die beklagte Partei, damals aber noch zumindest nicht mit der notwendigen Sicherheit, dass das Kind niemals nach Hause kommen werde, erkennbar war, dass das Kind nicht im Familienverband zu Hause im Rabenhof im 3.Bezirk bei den Eltern wohnte, dies musste umso mehr ab der Überstellung ins Säuglingsheim gelten, weil die Mutter, die auch die persönliche Konfrontation nach ihren eigenen Angaben mit dem schwerst behinderten Kind zumindest zum damaligen Zeitpunkt noch nicht verarbeiten konnte, weder eine persönliche Kontaktaufnahme mit dem Kind angestrebt und durchgeführt hat, noch auch in der Lage gewesen wäre, die entsprechenden pflegerischen Maßnahmen zu erlernen bzw. auch auszuführen. Damit ist aber zumindest auch in der einfachsten Grundstruktur für jedermann leicht einsichtig und erkennbar, dass die Familieneinheit von Eltern und Kind als Grundlage des Karenzgeldbezuges bislang weder vorhanden gewesen ist, noch weiterhin und schon gar nicht in absehbarer Zeit eintreten werde.
§ 2 ABGB normiert, dass gehörig kundgemachte Gesetze ohne Rücksicht auf die Kenntnis der Normadressaten anzuwenden sind. Wenn auch nach heute hA dies darin interpretiert wird, dass im Ergebnis ungeachtet des § 2 leg cit Rechtsunkenntnis und der grundsätzlich gleich zu behandelnde Rechtsirrtum ieS nur dann vorwerfbar sei, wenn die Rechtskenntnis zumutbar gewesen sei (vgl. ZVR 1973/194 - Unkenntnis eines jugoslawischen Gastarbeiters über österreichische Straßenverkehrsvorschriften; ebenso SZ 50/132 = EvBl 1978/87 - Ausländerbeschäftigung; JBl 1987, 730 - unklare Rechtslage durch Ministerialerlass), was freilich immer dann anzunehmen sein wird, wenn das vom Gesetz vorgeschriebene auch ohne Gesetzeskenntnis einsichtig war. Rechtsunkenntnis sowie Rechtsirrtum sind tatsächlich nur dann vorwerfbar, wenn Rechtskenntnis bei Anwendung der gehörigen Aufmerksamkeit hätte erreicht werden können. Angesichts der heutigen Gesetzesflut einem Laien, der sich auf Beratung durch einen anerkannten (juristischen) Fachmann oder sogar durch eine zuständige Behörde verlassen hat, grundsätzlich ebensowenig mangelnde Aufmerksamkeit vorgeworfen werden, wie etwa einem Anwalt, dessen vertretbare Rechtsmeinung sich nicht mit der letzten Rechtsprechungsentwicklung deckt (vgl. ÖGZ 1976, 7; ÖGZ 1983, 260; ÖGZ 1986, 394 und 417; SZ 58/165; NZ 1987/42; Welser, Die Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten 1983). Der Wortlaut des § 2 ABGB steht dieser Auffassung zweifelsfrei nicht entgegen, weil er nur ausschließt, dass man sich durch bloße Unkenntnis des Gesetzes entschuldigt. Voraussetzung bleibt jedenfalls die durchaus sinnhafte Annahme, dass jedermann dennoch verpflichtet ist, sich Kenntnis von den ihn betreffenden Gesetzen zu verschaffen (Mayer-Maly, Rechtskenntnis 19 und 60). Eine objektive Verletzung dieser Verpflichtung führt aber nur dann zu einem Verschuldensvorwurf, wenn mindestens Fahrlässigkeit vorliegt, wenn also zumutbare Anstrengung zur entsprechenden Gesetzes- bzw. Rechtskenntnis geführt hätte. Die Bedeutung des § 2 im Verschuldensbereich liegt daher in der Begründung einer Pflicht zur Information über die Gesetzes- bzw. Rechtslage (vgl. Bydlinski in Rummel2, ABGB, Rz 1 ff zu § 2). Es kommt also zusammenfassend gesprochen darauf an, ob im Rahmen einer differenzierenden Betrachtungsweise, die Kenntnis von der Rechtslage zumutbar gewesen ist. An diese Beurteilung ist ein strenger Maßstab anzulegen, weil jedermann grundsätzlich verpflichtet ist, sich Kenntnis von den ihn nach seinen Lebenskreis betreffenden Gesetzesvorschriften zu verschaffen. Die Verletzung dieser Pflicht begründet aber nur dann den Vorwurf zumindest leichter Fahrlässigkeit, wenn die erforderliche Rechtskenntnis unter Anwendung gehöriger Sorgfalt eines Durchschnittsmenschen in zumutbarer Weise zu erlangen gewesen wäre (EvBl 1994/140; Posch in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB2, Rz 4 ff). Legt man diese Auslegungshilfe an § 2 KGG an, so ergibt sich leicht einsichtig, dass Karenzgeld eben nur dann gebührt, wenn eine Frau ihr Kind (auch Adoptiv- oder Pflegekind) abgesehen von einer allfälligen Pflege in einer Krankenanstalt im gemeinsamen Haushalt lebend überwiegend selbst betreut. Da dies auch nicht das erste Kind der Klägerin gewesen ist, im Karenzgeldantrag auch noch ausdrücklich vermerkt worden ist "Kind noch im Spital" muss diese einfach im Denkprozeß zu vollziehende Anspruchsvoraussetzung der Klägerin sehr wohl unterstellt werden, dies war ihr auch zumutbar, zumal sie selbst angegeben hat - wie bereits ausgeführt - dass sie ab Anfang März 1999 wusste, dass ihr Kind überhaupt nicht nach Hause kommen werde.
Gemäß § 87 Abs 4 ASGG darf in Rechtsstreitigkeiten nach § 65 Abs 1 Z 2 eine Klage wegen des Bestehens einer Rück- oder Kostenersatzpflicht der Klägerin nur abgewiesen werden, wenn die beklagte Partei der Beklagte das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Pflicht beweist. Nach § 1297 ABGB wird aber auch vermutet, dass jeder, welcher den Verstandesgebrauch besitzt, eines solchen Grades des Fleißes und der Aufmerksamkeit fähig sei, welcher bei gewöhnlichen Fähigkeiten angewendet werden kann. Diese Bestimmung ist eine an der allgemeinen Lebenserfahrung orientierte Vermutung, welche zu einer vollen Beweislastumkehr führt (vgl 7 Ob 614/86 und 2 Ob 93/88 in RIS-Justiz RS0026200).
Aus dieser Betrachtungsweise sind die rechtlichen Ausführungen des Erstgerichtes daher richtig und ist auch darauf ergänzend zu verweisen (§§ 2 ASGG, 500 a ZPO).
Das angefochtene Urteil war daher zu bestätigen. Da ausgehend von den Sachverhaltsfeststellungen gegen die grundsätzliche Berechtigung der beklagten Partei zur Rückforderung des durch Verletzung der Meldevorschrift entstandenen Überbezuges in der Berufung im übrigen nichts vorgebracht wird, erübrigen sich weitere Erörterungen hiezu. Das angefochtene Urteil war daher vollinhaltlich zu bestätigen. Beim Verfahren über den Rückersatz einer zu Unrecht empfangenen Versicherungsleistung gemäß § 65 Abs 1 Z 2 ASGG handelt es sich aber - auch wenn es sich bei jenen Leistungen, deren Rückersatz strittig ist, um wiederkehrende Leistung gehandelt hat - um kein Verfahren über wiederkehrende Leistungen in Sozialrechtssachen im Sinne des § 46 Abs 3 Z 3 ASGG (Kuderna, ASGG2, 283 f; Fink, ASGG 114; SSV-NF 2/1, 3/12, 5/77; 10 ObS 27/99i; 10 ObS 191/99g). Da sohin ein "privilegierter" Streitgegenstand im Sinne des § 46 Abs 3 ASGG nicht vorliegt, ist ein Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision zu tätigen, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG liegt nicht vor, zumal im Vordergrund eine Tatsachen- und Beweiswürdigungsfrage steht, sodass die Revision nicht zuzulassen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG, wobei Gründe für einen Zuspruch der Kosten aus Billigkeit weder in der Berufung vorgebracht wurden noch aktenkundig sind). Es war daher vollinhaltlich spruchgemäß zu entscheiden. Oberlandesgericht Wien
1016 Wien, Schmerlingplatz 11
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