4R44/00w – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Derbolav als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. Pimmer und die Kommerzialrätin Judtmann in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A*****, vertreten durch Dr. A*****, Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, wider die beklagte und gefährdende Partei G*****, vertreten durch Rechtsanwälte B***** Wien, wegen Zuhaltung eines Tauschvertrages (Streitwert: S 4,5 Mio.), infolge des Rekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 19.1.2000, 14 Cg 150/99i-6, den Beschluss

gefasst:

1.) Es wird die Berichtigung der Ausfertigungen des Beschlusses vom 19.1.2000 dahingehend angeordnet, dass anstelle des im Stampiglienaufdruck des erkennenden Richters aufscheinenden Namen "Dr. Wolfgang Krauss" der Name "Dr. Norbert Psenner" zu stehen hat.

2.) Dem Rekurs wird in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt jedoch teilweise Folge gegeben und die Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass sie zu lauten hat:

"Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 21.441,60 (hierin S 3573,60 USt) bestimmten Kosten ihrer Äußerung zum Sicherungsantrag binnen 14 Tagen zu ersetzen".

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 26.807,40 bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung (hierin S 4.467,90 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt S 260.000,--. Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Der Kläger begehrte mit seiner am 22.12.1999 eingelangten Klage die Einverleibung des Eigentumsrechtes des Klägers ob der der Beklagten gehörenden Liegenschaft EZ 783 Grundbuch 01808 Siebenhirten Zug um Zug gegen Einverleibung des Eigentumsrechtes der Beklagten ob der dem Kläger gehörenden Liegenschaft EZ 9 Grundbuch 01808 Siebenhirten sowie die Bezahlung eines Betrages von öS 2,5 Mio., in eventu, die Unterfertigung eines konkret vorformulierten Tauschvertrages. Er brachte dazu im wesentlichen vor, er habe der beklagten Partei mit Brief vom 17.3.1998 das Angebot eines Tauschvertrages bezüglich der im Spruch ersichtlichen Liegenschaften erstattet, die Beklagte habe mit Brief vom 3.4.1998 das Tauschanbot angenommen. Da die Beklagte in der Folge trotz Aufforderung aber eine grundbuchsfähig unterfertigte Urkunde nicht übermittelt hätte, habe er mit Brief seines Rechtsfreundes vom 12.10.1999 die Beklagte zur Zuhaltung des Tauschvertrages aufgefordert. Diese habe jedoch mit Schreiben vom 28.10.1999 ausdrücklich abgelehnt und vermeint, dass zwischen den Streitteilen kein Tauschvertrag zustande gekommen sei. Unter Hinweis auf dieses Vorbringen beantragte er die Erlassung nachstehender

EINSTWEILIGER VERFÜGUNG:

"An die Gegnerin der gefährdeten Partei, nämlich an die G*****, ergeht das Verbot der Veräußerung und Belastung oder Verpfändung des ihr gehörigen 1/1 Anteil BLNR 1 an der Liegenschaft EZ 783, Grundbuch 01808 Siebenhirten, Bezirksgericht Liesing, bestehend aus dem Grundstück 254/4 Garten.

Die einstweilige Verfügung wird für die Zeit erlassen, bis zu der die klagende und gefährdete Partei ihren gleichzeitig bei diesem Gericht zur Geschäftszahl ........... anhängig gemachten Anspruch gegen die Beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei auf grundbücherliche Übertragung des 1/1 Anteil BLNR 1 an der Liegenschaft Garten, mittels Exekution nach § 350 geltend machen kann.

Gemäß § 384 Abs.2 EO ist diese Untersagung der Veräußerung, Belastung oder Verpfändung der Liegenschaft EZ 783, Grundbuch 01808 Siebenhirten, bestehend aus dem Grundstück 254/4 Garten von Amts wegen bücherlich anzumerken. Als Buchgericht hat das Bezirksgericht Liesing einzuschreiten."

Zur Gefährdung seines Anspruches führte er aus, dass eine objektive Gefährdung im gegenständlichen Fall schon darin gelegen sei, dass die Beklagte unter Verweis auf das offene Grundbuch jederzeit die Möglichkeit habe, ihre Liegenschaft anderweitig zu veräußern oder ihren Wert durch hypothekarische Belastungen erheblich zu mindern. Diese Gefahr werde schon durch die Mitteilung bescheinigt, dass sich die Beklagte an den geschlossenen Vertrag nicht für gebunden und daher frei verfügungsberechtigt erachte.

Die beklagte Partei sprach sich gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung aus, erhob verschiedene formale Einwendungen und bestritt den Anspruch des Klägers, da es zu einem wirksamen Abschluss des Tauschvertrages nicht gekommen sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab und erkannte den Kläger schuldig, der Beklagten die Kosten des Provisorialverfahrens von S 21.981,60 zu ersetzen.

Ausgehend von dem Vorbringen der Parteien vermeinte das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht, der Kläger stütze seinen Sicherungsantrag offensichtlich auf § 381 ZPO (gemeint wohl: EO) habe aber nicht klargestellt, zur Sicherung welcher Klagsforderung die EV dienen solle. Sowohl das Haupt-, als auch das Eventualbegehren würden durch die angebotenen Bescheinigungsmittel nicht hinreichend bescheinigt. Da jedoch ein mangelhafter Anspruch allenfalls durch Erbringung einer vom Gericht aufzuerlegenden Sicherheitsleistung ersetzt werden könne, sei zu prüfen, ob die notwendige Gefährdung des Anspruchs tatsächlich vorliege. Der Kläger vermeine, dass durch die Verweigerung der Unterfertigung eines ausformulierten Tauschvertrages sowie der Zuhaltung eines mündlich abgeschlossenen Tauschvertrages, sein Anspruch bereits hinreichend gefährdet erscheine. Er habe jedoch lediglich vorgebracht, dass die beklagte Partei die Unterfertigung eines ausformulierten Tauschvertrages sowie die Zuhaltung eines mündlich abgeschlossenen Tauschvertrages verweigere. Dies stelle nicht die von Lehre und Judikatur verlangte Bescheinigung einer konkreten Gefährdung dar. Aus der vorgelegten Korrespondenz sei lediglich ersichtlich, dass die Beklagte den Standpunkt vertrete, dass zwischen den Streitteilen ein Konsens nicht erzielt worden sei. Die Absicht, ihre Liegenschaft anderweitig zu verkaufen, sei den Bescheinigungsmitteln nicht zu entnehmen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs wegen Aktenwidrigkeit, unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie unrichtiger Kostenentscheidung.

Die Beklagte beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist, soweit er sich gegen die Kostenentscheidung des Erstgerichtes richtet, teilweise, im übrigen jedoch nicht berechtigt.

Der Kläger hat seinen Sicherungsanspruch, wenn er es auch nicht ausdrücklich angibt, offensichtlich auf § 381 EO gestützt. Voraussetzung der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach dieser Gesetzesstelle ist jedoch, dass eine konkrete Gefährdung des Anspruchs geltend gemacht und bescheinigt wird. Eine abstrakte oder theoretische Gefährdung genügt nicht. Es müssen Umstände vorliegen, die ohne Bewilligung der einstweiligen Verfügung eine Beeinträchtigung des Anspruches oder des Anspruchsberechtigten als wahrscheinlich erscheinen lassen (JBl. 1988, 658). Die gefährdete Partei muss hiezu konkrete Tatsachen behaupten und bescheinigen (SZ 64/153 mwH). Der Auffassung von Heller-Berger-Stix (III, 2721), wonach bereits eine objektive Gefährdung ohne besonderes Verhalten des Antragsgegners genüge, ist die Rechtsprechung nicht gefolgt. Im vorliegenden Fall hat der Kläger aber keinerlei Behauptungen über eine konkrete Gefährdung seines geltend gemachten Anspruches durch die Beklagte (oder eine dritte Person) aufgestellt. Die bloß theoretische Möglichkeit, dass die Beklagte die strittige Liegenschaft anderweitig verkaufen könnte, reicht aber zur Annahme einer konkreten Gefährdung nicht aus.

Da bereits aufgrund des Fehlens einer Gefährdungsbescheinigung das Erstgericht den Sicherungsantrag zu Recht abgewiesen hatte, war auf die Frage der Schlüssigkeit und der ausreichenden Bescheinigung des zu sichernden Anspruches nicht mehr einzugehen.

Zum Teil berechtigt ist jedoch der Rekurs, soweit er sich gegen die Kostenentscheidung des Erstgerichtes wendet.

Nach § 13 Abs.1 lit a RATG ist Bemessungsgrundlage im Exekutions(sicherungs)verfahren für den betreibenden Gläubiger oder sonstigen Berechtigten der Wert des Anspruchs an Kapital. Bei Klagen auf Vornahme von Arbeiten oder andere persönlichen Leistungen, auf Duldung oder Unterlassung, auf Abgabe von Willenserklärungen ist gemäß § 59 JN die vom Kläger angegebene Höhe seines Interesses als Wert dieses Gegenstandes anzusehen. Der so ermittelte Wert des Streitgegenstandes ist dem Anspruch an Kapital im Sinne des § 13 Abs.1 lit a RATG gleichzusetzen. (Die dagegen vom Rekurswerber zitierte Entscheidung RPflSlgE 1963/1 betrifft einen völlig anderen Sachverhalt). Der Kläger hat die Höhe seines Anspruches mit S 4,5 Mio. angegeben. Ein Raum für eine selbständige Bewertung des Sicherungsantrages besteht aber nicht. Die Äußerung der beklagten Partei zum Sicherungsantrag ist daher (ebenso wie ihre Rekursbeantwortung) auf der Basis eines Streitwerts von S 4,5 Mio., also mit S 21.441,60 (hierin S 3.573,60 USt) zu honorieren. Es war daher dem Rekurs nur in diesem Umfang Folge zu geben. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 402, 78 EO, 41 und 50 ZPO. Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig, da das Rekursgericht nicht von der zitierten Rechtsprechung des OGH abgewichen ist. Die Anordnung der Berichtigung des Richternamens auf den Ausfertigungen des angefochtenen Beschluss stützt sich auf § 419 Abs.3 ZPO.