7Ra61/00i – OLG Wien Entscheidung

Damit stellt sich nun die Frage, ob der vorliegende Fall der Kommunikationsstörung zwischen dem bevollmächtigten Anwalt und seines Klienten einen solchen Wiedereinsetzungsgrund zu bilden vermag. Nach der Aktenlage stellt sich der Sachverhalt dergestalt dar, dass der Rechtsanwalt am Freitag, den 3.12.1999 die Berufungsentscheidung zugestellt erhalten hat, nach Studium derselben zwecks rechtlicher Prüfung am darauffolgenden Freitag, den 10.12.1999 ein Schreiben (nicht eingeschrieben) mit entsprechender Belehrung des unterlegenen Klägers, dessen Berufung keine Folge gegeben worden war, an diesen mit der Aufforderung abgefertigt worden ist, unter Hinweis auf die Revisionsfrist (in Anbetracht der Weihnachtsfeiertage) bis zum 21.12.1999 Kontakt aufzunehmen, ob eine Revision erhoben werden sollte. Nachdem sich der Kläger bis Donnerstag, den 16.12.1999 - offenbar entgegen dessen Gepflogenheiten - noch immer nicht beim Anwalt gemeldet hatte, ging ein neuerliches Schreiben am 16.12.1999 hinaus mit der Mitteilung, dass, wenn sich der Kläger nicht bis 22.12. 1999 melde, davon ausgegangen werde, dass er keine Revision wünsche. Der Klagevertreter hat mehrmals versucht, den Kläger telefonisch (am 20. und 21.12.1999) zu erreichen, und zwar auf dessen Handy, wobei er auf der Mailbox Nachrichten hinterließ, auch unter Hinweis auf das eigene Kostenrisiko des Klägers, weil die Arbeiterkammer keinen Rechtsschutz mehr gewähre. Am 23.12.1999 ging ein weiteres Schreiben an den Kläger (Beilage ./D) hinaus, unter Hinweis auf das eigene Kostenrisiko des Klägers, wenn dieser doch noch die Erhebung einer Revision wünsche (unter Hinweis auf Kanzleistunden und Journaldienst während er Weihnachtsfeiertage). Der Kläger befand sich vom 17.12.1999 bis 9.1.2000 - ungarischer Grenzvermerk (siehe Einstempelungen Beilage ./A) im Ausland - in Rumänien bei seiner Familie (Weihnachtsurlaub), wobei faktisch ungeklärt ist, weshalb dem Kläger das Schreiben vom 10.12.1999 nicht zugekommen ist und ob er nach Rückkehr alle drei Schreiben oder nur zwei Schreiben vorgefunden (bzw. die eingeschriebenen behoben) hat. Dies ist aber für die rechtliche Beurteilung irrelevant. Der Anwalt als Bevollmächtigter seines Klienten ist auf Grund der Prozessvollmacht gemäß § 31 ZPO, die grundsätzlich auf einem Bevollmächtigungsvertrag beruht (vgl. E 2 bi 4 zu § 1002 ABGB in Dittrich-Tades, ABGB, Manz 35.Aufl.), als Legalvollmacht, nur gemäß § 32 ZPO iS des § 31 Abs.1 Z 2 und 3 leg.cit. dem Gegner gegenüber beschränkbar, befugt alle den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen vorzunehmen, die durch den Verfahrensverlauf veranlasst werden. Der Vertrag zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Klienten ist grundsätzlich ein Bevollmächtigungsvertrag, auf den in erster Linie die Vorschriften der Rechtsanwaltsordnung (RAO), hilfsweise die Bestimmungen des ABGB für die Bevollmächtigung anzuwenden sind (Völkl/Völkl in ÖJZ 1998, 906). Gemäß § 9 RAO ist der Rechtsanwalt verpflichtet, die Rechte seiner Partei mit Gewissenhaftigkeit zu vertreten; diese Bestimmung ergänzt § 1009 ABGB, der den Gewalthaber verpflichtet, das ihm durch den Bevollmächtigungsvertrag aufgetragene Geschäft umsichtig und redlich zu besorgen (4 Ob 607/89; RdW 1986, 268; SZ 56/181). Daraus ergeben sich für den Anwalt eine Reihe von Pflichten, wie ua. Warn-, Aufklärungs-, Informations- und Verhütungspflichten, die alle Ausprägung der Kardinalspflicht des Rechtsanwaltes sind, nämlich der Pflicht zur Interessenswahrung und zur Rechtsbetreuung (Vollkommer, Anwaltshaftungsrecht § 2 Rz 89 ff).

Zu den wichtigsten Aufgaben des Rechtsanwaltes, der eine Vertretung übernimmt, gehört zwar die Belehrung des meist rechtsunkundigen Mandanten (4 Ob 607/89; RdW 1986, 268; SZ 56/181; 8 Ob 659/85; 7 Ob 501/85; Fenzl ÖJZ 1951, 402 f; Völkl/Völkl aaO), diese entfällt erst dann, wenn der Rechtsanwalt mit Grund, insbesondere im Hinblick auf die Vorbildung der Partei, annehmen kann, dass sie die Rechtslage vollständig erfasst hat, wobei ein juristischer Laie eingehender zu belehren ist als ein Fachkundiger (4 Ob 557, 558/87, Völkl/Völkl in ÖJZ 1991, 617); diese Rechtskundigkeit ist im vorliegenden seitens des Klägers sicherlich nicht gegeben (OGH v. 27.5.1999, 2 Ob 224/97y).

Ausreichende Rechtsbehelfe gegen Mängel in der

Geschäftsbesorgungsleistung des Rechtsanwaltes stehen dem Klienten

neben den Schadenersatzregelungen der §§ 1009 f und § 1012 ABGB und

der Beendigungsregel des § 1020 ABGB mit dem von der Rspr vertretenen

Entfall des Entgelts im Fall der Wertlosigkeit der

Geschäftsbesorgungsleistung des Rechtsanwalts zur Verfügung. Das ist

dann der Fall, wenn er einen Vertrag verfasst, der nicht den ihm

erteilten Aufträgen entspricht (SZ 52/73; 4 Ob 557, 558/87 ua) oder

sonst eine für den Klienten völlige wertlose Tätigkeit - einerlei ob

Vertretungshandlung, Rechtsauskunft etc. - verrichtet (10 Ob 509/94 =

WoBl 1995, 90 = MietSlg 46.075; JBl 1991, 654 = AnwBl 1991, 123;

Strasser aaO § 1004 ABGB Rz 9, § 1009 ABGB Rz 9a; Apathy aaO § 1004 ABGB Rz 3, jeweils mwN).

Nach der besonderen anwaltlichen Treupflicht des § 9 RAO ist der Rechtsanwalt ua verpflichtet, die Rechte seiner Partei mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Diese Bestimmung ergänzt die des § 1009 ABGB, nach der der Gewalthaber das ihm durch den Bevollmächtigungsvertrag übertragene Geschäft emsig und redlich zu besorgen hat. Zu den wichtigsten Aufgaben des Rechtsanwaltes, der eine Vertretung übernimmt, gehört - wie bereits dargelegt - die erforderliche Belehrung seines Mandanten (SZ 56/181 mwN). So kann etwa der Rechtsanwalt durch eine fehlende Belehrung darüber, dass die Einbringung verfahrensrechtlich zulässiger Rechtsmittel empfehlenswert oder bei Bedachtnahme auf das Kostenrisiko oder sonstige Umstände ratsam sei, schadenersatzpflichtig werden (1 Ob 529/80 = MietSlg 32.228; 7 Ob 501/85 = SZ 58/165 mwN; 8 Ob 659/85). Verletzt der Rechtsanwalt schuldhaft die ihm gemäß § 9 RAO, § 1009 ABGB obliegende Verpflichtung, übernommene Vertretungen dem Gesetz gemäß zu führen und die Rechte seiner Partei gegen jedermann mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten, ist er demgemäß

auch nicht berechtigt, ein Honorar zu begehren (7 Ob 612/93 = RZ

1995/58 = NZ 1994, 228; WBl 1989, 160; EvBl 1972/124; vgl auch

Feil/Hajek, RAO § 9 Rz 4). Grundsätzlich ist der Rechtsanwalt an Weisungen seines Auftraggebers gebunden, trägt doch der Mandant allein das mit der Durchführung des Auftrages verbundene Erfolgs- und Kostenrisiko und muss deshalb auch den wesentlichen Gang der Mandatserledigung steuern können. Umgekehrt besteht indes keine Verpflichtung des Mandanten, von seinem Weisungsrecht im einzelnen Gebrauch zu machen. Durch die konkrete Auftragserteilung wird die Tätigkeit des Rechtsanwalts ohnehin jeweils in eine bestimmte Richtung gelenkt und es entspricht durchaus den auf einem besonderen Vertrauensverhältnis basierenden Vertragsbeziehungen, wenn der Mandant nach eingehender Beratung und Belehrung die Entscheidung über die jeweils zu treffenden Einzelmaßnahmen dem Anwalt überlässt. Der Rechtsanwalt muss also keineswegs vor jedem konkreten Tätigwerden die Weisung des Mandanten einholen. Vielmehr darf er in der Regel, wenn ihm keine besonderen Weisungen bei der Verfolgung eines bestimmten Auftrages erteilt sind, den Auftrag aus eigener Entschließung erledigen. Er muss nur darauf achten, dass dabei voraussehbare und vermeidbare Nachteile für den Auftraggeber vermieden werden (vgl. BGH VersR 1980, 925). Hier stellt sich nicht die Frage, in welchen Fällen der Rechtsanwalt die ihm durch den Mandanten gewährte "Freiheit" nicht nutzen darf, sondern eine konkrete Anweisung, zumindest aber ein ausdrückliches Einverständnis mit der jeweils vorgeschlagenen Maßnahme einholen muss, sondern, ob der Rechtsanwalt ein Rechtsmittel ergreifen muss, wenn trotz seines Schreibens an den Mandanten um Weisung zur Ergreifung eines solchen keine solche Weisung erteilt wird. Der Rechtsanwalt hat nach deutscher Auffassung somit ohne Weisung des beratenden und belehrten Mandanten grundsätzlich nicht vorzugehen (vgl Borgmann/Haug, Anwaltshaftung3 Rz 124; vgl. auch OLG Karlsruhe, aaO FN 415), wenn der benachrichtigte Mandant keine Weisung für ein Rechtsmittel erteilt, sodass nach deutscher Rechtsauffassung den Rechtsanwalt keine Rechtspflicht trifft, von sich aus vorsorglich das Rechtsmittel einzulegen. In dieser Allgemeinheit ist dies für den österr. Rechtsbereich jedoch nicht anzunehmen. Wenn auch im vorliegenden Fall im Ersuchen des Rechtsanwaltes um Weisung kein rechtswidriges Verhalten liegt und die Vorgangsweise durchaus zweckmäßig und im Hinblick auf den offenbar entzogenen Rechtsschutz durch die Arbeiterkammer notwendig gewesen sein mag, weil im Zweifel, also mangels ausreichender Information,der Rechtsanwalt rückfragen (RdW 1983, 106 = MietSlg 35.119 = HS 14.773 zur Frage der Rückfrage vor Abschluss eines Vertrages; WBl 1987, 212), das heißt im Rahmen seiner Beratungs- und Belehrungspflicht auf eine Klarstellung oder Änderung einer bisher nicht vorhandenen, unklaren, nicht genügend bestimmten oder problematischen Weisung hinwirken (vgl Borgmann/Haug aaO Rz 125) muss. Diese Verpflichtung trifft den Beauftragten zufolge analoger Anwendung des § 385 Abs 2 HGB (Stanzl in Klang2, IV/1 822) nicht bloß, wenn er von den Weisungen seines Geschäftsherrn abgehen will, sondern auch in dem gleichzuhaltenden Fall, dass der der Vollmachtserteilung zugrunde liegende Auftrag nicht ausreichend bestimmt ist (RdW 1983, 106; 8 Ob 661/87 mwN; RIS-Justiz RS0038753; Graf, Anwaltshaftung 76; Strasser in Rummel2, § 1009 ABGB Rz 14; Apathy in Schwimann2, § 1009 ABGB Rz 8; Koziol/Welser, Grundriss 10 I 364; Schey, Obligationenverhältnisse 550; OGH vom 12.2.1998, 6 Ob 226/97x).

Im vorliegenden Fall liegt die Besonderheit der Konstellation aber darin, dass der Anwalt, der offenbar gewohnt war, regelmäßig Kontakt mit dem Mandanten zu halten, der sich über Kontaktaufforderung meldete, keine Rückmeldung erhielt und auch trotz fernmündlicher Versuche, den Kläger zu kontaktieren, keinerlei Verbindung mit diesem aufnehmen konnte. Er bereitete deshalb schon eine Revisionsschrift vor, wobei die Einzahlung der Pauschalgebühr im Zusammenhang mit dem Auftrag zur Absendung abgewartet werden sollte. Wenn auch die Frage der Auftragserteilung zur Erhebung der Revision einen individuellen, freien Willensentschluss eines Menschen darstellt (vgl. 6 Ob 2100/96 und Fasching, Lehrbuch2 Rs 894), bestand einerseits bereits zwischen dem 3. und 10.12.1999 die Möglichkeit einer auch telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Mandanten, wobei auch eine mündliche Besprechung über das Berufungsurteil denkbar und zielführend gewesen wäre, andererseits aber auch telefonische Mitteilungsmöglichkeit seitens des Anwaltes an den Mandanten, wie dieser dann auch nach dem 20.12.1999 probiert hat, bestanden hätten. Unter den vorliegenden Prämissen wäre daher sowohl eine Möglichkeit innerhalb der Revisionsfrist gewesen, eine Kontaktaufnahme mit dem Kläger zu ermöglichen, als auch die durchaus zumutbare Handlungsverpflichtung für den Anwalt gegeben gewesen, allenfalls auch in Verbindung mit der Stellung eine Antrages auf Gewährung der Verfahrenshilfe für den Mandanten (§§ 464 Abs.3, 505 Abs.2 ZPO), alle Möglichkeiten auszuschöpfen, um dem Mandanten einerseits die Wahrung seiner Revisionsfrist zu ermöglichen, andererseits auch die Kostenproblematik (Pauschalgebühr S 6.620.-- gebucht am 27.1.2000; RAT rund S 4.871.,--) in den Griff zu bekommen.

Zur Frage der Rückerstattung der bei Revisionserhebung zu entrichtenden Pauschalgebühr ist auszuführen:

Der Anspruch des Bundes auf die Gebühr wird gemäß § 2 Z 1 lit c GGG für das zivilgerichtliche Verfahren zweiter und dritter Instanz mit der Überreichung der Rechtsmittelschrift begründet. In der TP 3 GGG sind die Pauschalgebühren für das Rechtsmittelverfahren dritter Instanz nach dem Revisionsinteresse geregelt. Die - im Gesetzesrang stehenden (vgl Tschugguel/Pötscher, Die Gerichtsgebühren5, § 1, E 6) - Anmerkungen zu dieser Tarifpost lauten idF des Art 1 Z 4 2. Budgetbegleitgesetz 1997, BGBl I 130/1997, auszugsweise:

"1. Der Pauschalgebühr nach Tarifpost 3 unterliegen Revisionsverfahren und Verfahren über Rekurse nach § 519 Abs.1 ZPO.

2. Die Pauschalgebühr nach Tarifpost 3 ist ohne Rücksicht darauf zu entrichten, ob es sich um ein ordentliches oder außerordentliches Rechtsmittel handelt. Die Gebührenpflicht wird vom Ausgang des Verfahrens nicht berührt; dies gilt auch dann, wenn über das Rechtsmittel nicht entschieden wird. ..."

Nach § 30 Abs 2 Z 1 GGG sind Gebühren zurückzuzahlen, wenn sie ohne Zahlungsauftrag entrichtet wurden, sich aber in der Folge ergibt, dass überhaupt nichts oder ein geringerer Betrag geschuldet wurde. Nach Z 2 dieser Gesetzesstelle sind Gebühren zurückzuzahlen, wenn die Gebühr vor Vornahme der Amtshandlung zu entrichten war, ihre Vornahme jedoch unterbleibt. Diese Folge wird noch durch den Inhalt der Anmerkung2 zu TP 3 GGG bestärkt: Nach dem ersten Satz dieser Gesetzesstelle sind die Pauschalgebühren ohne Rücksicht darauf zu entrichten, ob es sich um ein ordentliches oder außerordentliches Rechtsmittel handelt. Weiters wird die Gebührenpflicht vom Ausgang des Verfahrens nicht berührt, wobei selbst der Umstand, dass über das Rechtsmittel gar nicht entschieden wird, an der Gebührenpflicht nichts ändert. Kommt es somit weder auf die Art der Entscheidung über das Rechtsmittel noch darauf an, ob über das Rechtsmittel überhaupt entschieden wird, so ist ein Rückerstattung der Pauschalgebühr nicht möglich. Im gegebenen Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass der Gesetzgeber für den Fall der Zurückweisung einer Revision als verspätet auch keine Ermäßigung der Pauschalgebühr vorgesehen hat, anders als er dies im erstinstanzlichen Verfahren für die Zurückweisung einer Klage (vgl Anmerkung 3 zu TP 1 GGG) getan hat. Selbst die in der Stammfassung der Anmerkung 2 der TP 3 GGG enthaltene Ermäßigung der Gebühr für den Fall der Zurückweisung einer außerordentlichen Revision aus bestimmt aufgezählten Gründen wurde vom Gesetzgeber des 2.Budgetbegleitgesetzes 1997 als "nicht mehr zeitgemäß" (vgl 887 BlgNR 20. GP) aufgehoben. Der Pauschalgebühr nach TP 3 GGG unterliegt nicht eine Amtshandlung, sondern die Rechtsmittelschrift, wie aus § 2 Z 1 lit c GGG, aber auch aus Anmerkung2 zu TP 3 GGG ersichtlich ist. Im Hinblick auf die angeführten Spezialbestimmungen kommt eine Anwendung des § 30 Abs 2 Z 2 GGG hinsichtlich Rückerstattung nicht in Betracht (vgl. auch VwGH vom 5.7.1999, 99/16/0162), sodass eben nur die Möglichkeit des Verfahrenshilfeantrages zu erwägen gewesen wäre.

Gerade im Hinblick auf die Sonderbestimmung des § 39 Abs.4 ASGG (keine Anwendung der Bestimmungen über die Gerichtsferien gemäß den §§ 222-225 ZPO) wäre daher - auch selbst unter Inkaufnahme einer Kostenbelastung des Klägers, in dessen Interesse die Revision vom Anwalt einzubringen gewesen wäre - in der gegebenen Konstellation die Erhebung der Revision geboten gewesen.

Auch aus dem Schweigen des Klägers konnte für den Anwalt noch nicht der Schluss gezogen werden, dass kein Auftrag zur Revisionserhebung erfolge, wenn auch der Anwalt nicht verpflichtet ist, seinen Mandanten entsprechend dazu zu bestimmen oder einen Vorschuss aus eigenen Mitteln zu erlegen (vgl. 9 Ob 327/97x vom 26.11.1997), würde die Ausdehnung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf Fälle der Kommunikationsstörung zwischen Anwalt und Klienten- selbst unter Zugrundelegung der vorliegenden, behaupteten Wiedereinsetzungstatbestandes zugunsten des Rekurswerbers - zu einer unkontrollierbaren Ausdehnung der Rechtsmittelfristen [Notfristen] führen, die sohin "flexibel" gestaltet werden würden, noch dazu, wo im vorliegenden Fall zwischen dem 3.12. und 16.12.1999 (insbesondere auch telefonisch) ein ausreichender Zeitraum für die Kontaktherstellung mit dem Mandanten bestanden hat und ab 17.12.1999 durchaus im Hinblick auf den Ausländerstatus des Klägers mit einem Urlaub in der Heimat gerechnet werden konnte. Im übrigen liegt ein grobes Verschulden des Mandanten vor, der sowohl über seinen anhängigen Prozess Bescheid wusste, sodass Vorkehrungen durch Absprache mit dem Anwalt hinsichtlich der weiteren Vorgangsweise (Revisionserbung) leicht möglich gewesen wären, umso mehr als bereits das Verfahren erster Instanz durch Klageabweisung endete. Letztlich wäre auch eine Adressangabe in Rumänien oder eine telefonische Kontaktaufnahme von dort mit dem Anwalt in den heutigen Zeiten der Kommuniationsmöglichkeiten keinesfalls ausgeschlossen gewesen. In diesem sorglosen Verhalten des Klägers kann jedenfalls eine leichte Fahrlässigkeit nicht mehr erblickt werden, zumal der Eintritt dieser Sachverhaltskonstellation leicht vorhersehbar gewesen ist. Es liegt der angesprochene Wiedereinsetzungsgrund daher aus rechtlichen Gründen nicht vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war. Ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses hatte zu unterbleiben, weil ein privilegierter Fall gemäß § 46 Abs.3 Z 1 ASGG vorliegt, zwar § 153 ZPO nicht gegen einen Revisionsrekurs spricht, wohl aber § 528 Abs.2 Z 2 ZPO, der jedoch gemäß § 47 ASGG im arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren nicht anzuwenden ist (vgl. auch infas 1989/A 60 uva).

Es war daher spruchgemäß durch einen Senat, der sich nur aus drei Richtern zusammensetzt (Dreiersenat), dem keine Laienrichter beizuziehen waren (§ 11a Abs.2 Z 1, 2 lit.a iVm mit Abs.1 Z 4 lit.f ASGG), zu entscheiden.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11