Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtsachen durch die Richter des Oberlandesgerichtes DDr.Huberger als Vorsitzenden, Dr. Manica und die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. Blaszczyk sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Hans Parzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Christian Schwarzl (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei K***** S*****, wider die beklagte Partei P*****, Wien, wegen Feststellung von Versicherungszeiten, infolge Berufung der beklagten Partei wider das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 11.6.1999, 33 Cgs 31/99k-8, nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird n i c h t F O L G E gegeben.
Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass es lautet:
„Für den Kläger K***** S*****, Versicherungsnummer 3071 24 10 32, werden bis zum Ermittlungsstichtag 1.Jänner 1999 in der österreichischen Pensionsversicherung folgende Versicherungszeiten festgestellt:
"von bis Monate Art der Zeit
11.1947 - 2.1948 4 Leistungswirksame Schul- zeit - Ersatzzeit
3.1948 - 6.1948 4 Höhere Schule ohne Beitrags- zahlung -
Ersatzzeit
11.1948 - 6.1949 8 Höhere Schule ohne Beitrags- zahlung -
Ersatzzeit
11.1949 - 6.1950 8 Höhere Schule ohne Beitrags- zahlung -
Ersatzzeit
9.1950 - 4.1951 8 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
4.1952 - 5.1952 2 Pflichtversicherung Ang.
PV ARB
11.1952 - 6.1955 32 Freiheitsbeschänkung - Ersatzzeit
10.1955 - 10.1955 1 Leistungswirksame Schulzeit - Ersatzzeit
11.1955 - 1.1956 3 Hochschule ohne Beitragszah- lung -
Ersatzzeit
2.1956 - 11.1956 10 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
1.1957 - 4.1958 16 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
4.1959 - 8.1959 5 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
10.1959 - 3.1960 5 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
8.1962 - 7.1966 48 Kindererziehung - Ersatzzeit
10.1974 - 10.1974 1 Pflichtversicherung Ang.
PV ARB
11.1974 - 3.1975 5 Pflichtversicherung Ang.
PV ARB
4.1975 - 4.1975 1 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
2.1976 - 2.1976 1 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
3.1976 - 12.1976 10 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
3.1978 - 3.1978 1 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
4.1978 - 7.1978 4 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
12.1980 - 1.1981 2 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
5.1984 - 5.1984 1 Pflichtversicherung Ang.
PV ARB
6.1984 - 6.1984 1 Pflichtversicherung Ang.
PV ARB
5.1986 - 10.1986 6 Pflichtversicherung SVA GEW
W (GSVG)
5.1988 - 12.1988 8 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
3.1990 - 8.1990 6 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
11.1990 - 5.1991 7 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
6.1991 - 6.1991 1 Arbeitslosengeldbezug - Ersatzzeit
7.1991 - 9.1991 3 Arbeitslosengeldbezug - Ersatzzeit
10.1991 - 10.1991 1 Krankengeldbezug etc. - Ersatzzeit
11.1991 - 6.1992 8 Arbeitslosengeldbezug - Ersatzzeit
8.1992 - 8.1992 1 Arbeitslosengeldbezug - Ersatzzeit
9.1992 - 10.1992 2 Arbeitslosengeldbezug - Ersatzzeit
11.1992 - 7.1993 9 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
9.1993 - 9.1993 1 Arbeitslosengeldbezug - Ersatzzeit
10.1993 - 1.1994 4 Arbeitslosengeldbezug - Ersatzzeit
3.1994 - 7.1994 5 Pflichtversicherung Ang.
PV ANG
8.1994 - 5.1996 22 Arbeitslosengeldbezug - Ersatzzeit
6.1996 - 7.1998 26 Bezug von Notstands- bzw.
Überbrückungshilfe - Ersatzzeit
8.1998 - 8.1998 1 Krankengeldbezug etc. - Ersatzzeit
9.1998 - 12.1998 4 Bezug von Notstands- bzw.
Überbrückungshilfe - Ersatzzeit
GESAMT: 297 VERSICHERUNGSMONATE"
Entscheidungsgründe:
Der am 24.10.1932 geborene Kläger stellte den Antrag auf Feststellung
der Versicherungszeiten zum Ermittlungsstichtag 1.1.1999. Mit Bescheid der beklagten Partei vom 21.1.1999 (Beilage ./A) wurden die im Spruch genannten Versicherungszeiten in der österreichischen Pensionsversicherung mit Ausnahme der Zeiten von November 1952 bis Juni 1955 (32 Monate) festgestellt:
Mit seiner fristgerechten, gegen diesen Bescheid erhobenen Protokollarklage vom 2.2.1999 begehrt der Kläger die Anerkennung weiterer Versicherungszeiten, und zwar für den Zeitraum November 1952 bis Juni 1955, die er in russischer Gefangenschaft zugebracht habe. Wenn auch die Anerkennung als Ersatzzeiten im Jahre 1984 bereits von der beklagten Partei abgelehnt worden sei, weil der Kläger auch auf Grund einer nach österreichischem Recht verübten Straftat inhaftiert gewesen sei, liege nunmehr eine Bestätigung der Generalstaatsanwaltschaft der Russischen Föderation bzw. der Hauptmilitärstaatsanwaltschaft vom 5.8.1997 zum Beweise seiner Rehabilitierung vor, wonach seine Inhaftierung wegen Spionage wider die Sowjetunion erfolgt sei, sodass 32 Monate von November 1952 bis Juni 1955 berücksichtigt werden müssten, sohin 297 anstelle von 265 Versicherungsmonaten.
Die beklagte Partei beantragte die Klagsabweisung und wendete ein, dass der Kläger mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 16.3.1956, 9bVr 7555/55-S Hv 237/55, wegen diverser Vermögensdelikte, nach den §§ 9,197,199d,200,203StG [alt], nämlich wegen des Verbrechens der versuchten Verleitung zum Betruge und wegen
§§ 8,171,174 StG [alt], wegen des teils vollbrachten und teils versuchten Diebstahls rechtskräftig schuldig gesprochen worden sei, von der Verhängung einer Strafe jedoch gemäß § 265 StPO im Hinblick auf die mit Urteil des Militärgerichtes des sowjetischen Truppenteiles 28990 vom 16.12.1992 wegen Spionage und Sabotage für Verbrechen nach § 58- 6 Teil 1 des StGB der RSFSR zuerkannten Strafe von 25 Jahren [Gefängnis] Zwangsarbeit (davon lediglich verbüßt 2 Jahre und 7 Monate vom 6.11.1952 bis 25.6.1955 im Spezialgefängnis des MGB Polit-Isolator in Wladimir-Sowjetunion), verbunden mit Beschlagnahme des bei der Verhaftung sichergestellten Eigentums, bestätigt mit Urteil des Kriegskollegiums des Obersten Gerichtes der UdSSR, EntscheidungsNr. 1-0336 am 29.1.1953, abgesehen worden sei. Gemäß § 228 Abs.1 Z 4 ASVG in Verbindung mit § 6 Abs.2 ARÜG gelten an Ersatzzeiten vor dem 1.1.1956 im Zweig der Pensionsversicherung Zeiten während derer der Versicherte infolge einer Freiheitsbeschränkung - soferne es sich nicht um Zeiten einer Freiheitsbeschränkung auf Grund einer Tat handle, die nach den österreichischen Gesetzesnim Zeitpunkt der Begehung strafbar war oder strafbar gewesen wäre, wenn sie im Inland gesetzt worden wäre - an der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert gewesen sei. Diese Voraussetzung träfe jedoch nicht zu, weil im zugrundeliegenden, vorzitierten österreichischem Strafurteil ein Schuldspruch hinsichtlich diverser nach österreichischem Strafrecht zu ahndender Vermögensdelikte erfolgt sei. Im übrigen handle es sich bei der Tat weswegen der Kläger ursprünglich vom sowjetischen Gericht verurteilt worden sei (Spionage und Sabotage) auch um nach österreichischem Strafrecht gegebene Straftatbestände, sodass in der Rehabilitierung lediglich eine Straftilgung, aber nicht die Aufhebung des rechtskräftigen Urteils erblickt werden könnte.
Gegen dieses Urteil richtet sich die fristgerechte Berufung der beklagten Partei wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Begehren, es im klagsabweisenden Sinn abzuändern (ON 9).
Der Kläger hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt. Die Berufung ist nicht berechtigt.
Im vorliegenden Fall besteht die Problematik in der Anwendung der §§ 265,265 a StPO aF in Verbindung mit dem sowjetischen Strafurteil, wenn auch unter der falschen Prämisse, dass auch eine in diesem sowjetischen Urteil erfaßte Straftat durch das österreichische Strafurteil zu erfassen war; unabhängig davon ist aber jedenfalls das sowjetische Straferkenntnis auf seine Bedeutung für die inländische strafgerichtliche Verurteilung des Klägers zu untersuchen.
Die §§ 265 und 265 a StPO aF lauteten damals im Jahre 1956:
"§ 265. Wird ein Angeklagter, gegen welchen bereits Strafurteil ergangen ist, einer anderen vor der Fällung jenes Strafurteils begangenen strafbaren Handlung schuldig befunden, so ist bei Bemessung der Strafe für die neu hervorgekommene strafbare Handlung auf die dem Schuldigen durch das frühere Erkenntnis zuerkannte Strafe angemessene Rücksicht zu nehmen, sodass die im Gesetze für die schwerer strafbare Handlung bestimmte höchste Strafe nie überschritten werden darf.
§ 265a. (1.St.P.N. 1920, StrafrechtsänderungsG 1934). Der Gerichtshof ist befugt, in Fällen, für welche die Strafe im Gesetze zwischen fünf und zehn Jahren bestimmt ist, wegen des Zusammentreffens sehr wichtiger und überwiegender Milderungsumstände sowohl auf eine gelindere Art der Kerkerstrafe zu erkennen, als auch die Dauer der Strafe herabzusetzen, jedoch nie unter sechs Monate. *Fassung nach Art. II Z 14 BGBl Nr. 240/1950."
Diese Vorschrift des § 265 StPO aF trug dem in den §§ 34,35 und 267 StG [alt] verankertem Absorptionsprinzip mit Straferhöhung Rechnung. In dem späteren Urteil war keine Gesamtstrafe auszusprechen; die im § 265 StPO aF vorgeschriebene „angemessene Rücksicht" hatte nur darin zu bestehen, dass die höchste der in Frage kommenden Strafdrohungen nicht überschritten werden durfte. § 265 StPO aF war jedoch gegenüber ausländischen Verurteilungen nicht anwendbar (SSt 22/23).
§ 265 a StPO aF betraf das sogenannte außerordentliche Milderungsrecht.
Wenn auch bei einer zweiten Verurteilung eine Strafe unter Bedachtnahme auf § 265 StPO (nunmehr § 31 StGB) bemessen worden ist, beide Verurteilungen hinsichtlich der Strafe als Einheit zu behandeln sind (vgl RS-Justiz 0091005; SSt 19/76=EvBl 1948/182 uva), so liegt keine „Miteinbeziehung" des [hier] ausländischen Urteils in das österreichische Strafurteil vor, abgesehen davon, dass bei ausländischen Urteilen unter entsprechenden Prämissen (im Ausland begangene Verbrechen-Tatort für Spionage war im vorliegenden Fall aber offenkundig Österreich) § 265 StPO aF nicht anzuwenden war, sondern nach § 36 Abs.2 StG alt (nunmehr § 66 StGB) einrechnungsweise vorzugehen war bzw. ist.
Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil hat das Erstgericht dem Klagebegehren stattgegeben und - ohne den außer Kraft getretenen Bescheid der beklagten Partei im Spruch aufzunehmen, worauf noch im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zurückzukommen sein wird - festgestellt, dass der Kläger zum Ermittlungsstichtag 1.1.1999 weitere 32 Versicherungsmonate, sohin insgesamt 297 Versicherungsmonate erworben [im Urteil irrtümlich „ erworden"] hat . Es stellte den auf den Seiten 3-5 seiner Urteilsausfertigung (= AS 35-39) ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung weitwendiger Wiederholungen hinzuweisen ist; hervorzuheben ist:
Ausgehend von dem bereits vorzitierten sowjetischen Strafurteil, wurde festgestellt, dass dieses als Tatbestand umfasste, der Kläger habe sich als Angestellter der Verwaltung sowjetischen Eigentums in Österreich im Februar 1951 vom Amerikanischen Geheimdienst für Spionagetätigkeit gegen die Sowjetunion anwerben lassen. Der Kläger habe demnach im Mai 1951 einen Plan der Textilverwaltung der USA gezeichnet und übergeben sowie auch Adressen sowjetischer Angestellter ausgefolgt und er habe auch die Namen von drei österreichischen Kommunisten genannt. Für diese Spionagetätigkeit habe der Kläger vom Amerikanischen Geheimdienst eine finanzielle Belohnung erhalten und habe sich im April 1951 als Agent im Russischen Nachrichtendienst UDB anwerben lassen, um gegen die UdSSR Spionage zu betreiben.
Mit dem ebenfalls bereits genannten österreichischem Strafurteil - der zitierte Strafakt wurde in der Tagsatzung zur mündlichen Berufungsverhandlung verlesen - wurden dem Kläger Straftaten vor der Verurteilung durch das sowjetische Gericht von September bis Dezember 1951 zur Last gelegt, nämlich versuchte Verleitung zur Fälschung öffentlicher Urkunden [Industriebons der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien] und Diebstahlsversuch zweier Fahrräder sowie der versuchte Diebstahl von Metallbestandteilen von Lokomotiven der österreichischen Bundesbahnen.
Mit Bescheid des [damaligen] Landesinvalidenamtes für Wien, NÖ und Burgenland vom 4.2.1959 wurde dem Kläger eine finanzielle Hilfsleistung von insgesamt S 9.600.-- für die ausländische Anhaltung vom 7.11.1952 bis 25.6.1955, sohin für 32 Monate gemäß den §§ 1 und 2 des Bundesgesetzes für finanzielle Hilfeleistungen an Spätheimkehrer (BGBl 128/1958) gewährt.
Mit Schreiben der Generalstaatsanwaltschaft der Russischen Föderation vom 5.8.1997 zu Nr.5 UW-27643-52, wurde der Kläger auf Grund des § 3 des Gesetzes der Russischen Föderation über die Rehabilitierung von Opfern politischer Repression rehabilitiert.
In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahin, dass die Voraussetzungen des § 228 Abs.1 Ziffer 4 ASVG vorlägen, um die 32 Monate als Ersatzzeit anzuerkennen. Eine Rehabilitierung sei nicht einer Straftilgung sondern einer gänzlichen Wiederherstellung des sozialen Ansehens eines Verurteilten, sohin einer Aufhebung gleichzustellen.
Dies kann aber im Ergebnis dahingestellt bleiben, auch die Problematik gemäß § 260 Abs.2 StPO, eingefügt durch BGBl Nr. 423/1974, hinsichtlich Aufteilung des Anteiles der Strafe für Vorsatz- bzw. Fahrlässigkeitsdelikte, die hier ebenfalls nicht (nur Vorsatzdelikte vorliegend) zum Tragen kommt (verbunden mit Nichtigkeitsgrund gemäß § 281 Abs.1 Z 3 StPO). Nicht unerwähnt soll auch noch bleiben, dass gemäß § 2 Abs.2 lit.c des geltenden Strafregistergesetzes alle vor dem 26.10.1955 liegenden Verurteilungen österreichischer Staatsbürger durch ausländische Militärgerichte als getilgt gelten und nicht ins Strafregister aufzunehmen sind .
Da aber im vorliegenden Fall wie unbekämpft festgestellt, das sowjetische Strafurteil jedenfalls (Beilage ./B) ersatzlos beseitigt worden ist, und zwar als Folge des § 3 des Gesetzes des Russischen Föderation „Über die Rehabilitierung von Opfern politische Repression" vom 18.10.1991 und der Kläger rehabilitiert ist, liegt zwar eine strafrechtliche Antinomie vor, weil im österreichischen Strafurteil auf ein nunmehr nicht existentes sowjetisches Urteil im Hinblick auf den Strafausspruch Bedacht genommen worden ist, abgesehen von der strafprozessrechtlichen, dogmatischen Überlegungen, der Zeitraum der Freiheitsbeschränkung bezieht sich jedenfalls ausschließlich auf das nicht mehr existente sowjetische Urteil. Sohin liegen keine vom Kläger selbstverschuldeten Zeiten der Freiheitsbeschränkung auf Grund von Taten vor, wodurch dieser an der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert war, die nach den österreichischen Gesetzes im Zeitpunkt der Begehung strafbar waren oder gewesen wären (vgl. SSV-NF 4/31; 10 ObS 52/99s; RS-Justiz 0053292), wobei der Kläger in der Sowjetunion wegen Spionage verurteilt wurde, ein Tatbestand des dem österreichischen Strafurteil nicht zugrunde lag.
Es bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Regelung, dass Zeiten, die den im Tatbestand des § 228 Abs.1 Z 4 ASVG umschriebenen Freiheitsbeschränkungen entsprechen, nur dann als Ersatzzeiten gelten, wenn ihnen eine Beitragszeit oder Ersatzzeit vorangeht (RS-Justiz 0053780;0053267; vgl. 10 ObS 310/99g). § 228 Abs.1 Z 4 ASVG erfasst auch Zeiten einer Freiheitsbeschränkung im Ausland [hier vormalige Sowjetunion] , sodass die Voraussetzungen der Anrechnung als Ersatzzeit vorliegen (vgl. SSV-NF 3/147;4/41; RS-Justiz 0084702). Eine Identität mit der Entscheidung zu 33 Cga 286/89 des LG St.Pölten [„ne bis in idem"] ist schon infolge des geänderten Sachverhaltes (Beilage ./B - Bestätigung über Rehabilitierung) nicht gegegen. Ein Wiederaufnahmegrund liegt nicht vor (vgl. § 530 Abs. 1 Z 7 ZPO bzw. § 69 ASVG), weil die Rehabilitierung als neues Sachverhaltselement erst nach dem Verfahren 1989 erfolgt ist und auch ein neuer Bescheid vorliegt (vgl. SSV-NF 4/152; 10 Obs 120/92). Außerdem wurde ein Urteil des LG St.Pölten vom 13.7.1990, 33 Cgs 286/89-5, abgesehen davon, dass damals eine begehrte Berufungsfähigkeitspension abgewiesen worden ist, fälschlicherweise davon ausgegangen, dass eine nach österreichischen Gesetzen strafgerichtlich verfolgte Tat vorgelegen habe. Die fragliche Ersatzzeit stellte damals nur eine Vorfrage dar, sodass dem früherem Verfahren ein - auch inhaltlich - gänzlich anderer Bescheid zugrundegelegt hat, weshalb eine Bindungswirkung jedenfalls zu verneinen ist. Die dem Verfahren zu 5 Cgs 156/97h des LG St.Pölten zugrundeliegende Klage wurde vom Kläger zurückgezogen.
Soweit der Inhalt des Bescheides eine Einheit bildet wird er vom
Klagebegehren erfasst und tritt daher außer Kraft. Da der Bescheid,
mit dem der Versicherungsträger gemäß § 247 ASVG die
Versicherungszeiten feststellt, eine inhaltliche Einheit bildet,
tritt er durch die Einbringung der Klage zur Gänze außer Kraft, auch
wenn mit der Klage nur die Feststellungen weiterer
Versicherungszeiten begehrt wird (SZ 60/165= JBl 1988,130 = SSV-NF
1/18;SSV-NF 1/41=ZAS 1989/4 S 20 [Rudda]; SSV-NF 1/52;RS-Justiz
0084896). Es war daher in Form der Maßgabebestätigung die Feststellung der übrigen unstrittigen Versicherungszeiten des außer Kraft getretenen Bescheides unter chronologischer Miteinbeziehung der 32 Monate von November 1952 bis Juni 1955 - diesbezüglich betreffend der zeitlichen Lagerung unbekämpft - in den Spruch aufzunehmen. Ein Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision hatte zu entfallen, weil ein privilegierter Fall gemäß § 46 Abs.3 Ziffer 3 ASGG vorliegt.
Als Verfahren über wiederkehrende Leistungen hat auch das in den §§
247 ASVG, 117a GSVG, 108 a BSVG und 46 a NeuVG vorgesehene Verfahren
zur Feststellung der Versicherungszeiten zu gelten (SZ 60/165 = JBl
1988, 130 = SSV-NF 1/18; RS-Justiz0084930 ).
Die Kostenentscheidung hatte zu entfallen, weil Kosten nicht verzeichnet worden sind.
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