Das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht faßt durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Derbolav als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Pimmer und Dr. Jesionek in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, R*****, 1030 Wien, vertreten durch Dr. Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei J***** D*****, 1) M*****, 2) N*****, 1070 Wien, vertreten durch Dr. Wolfgang Rainer, Rechtsanwalt in Wien wegen Unterlassung (Streitwert S 300.000,--), Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 30.000,--) und S 48.400,-- s.A. infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 17.02.1999 24 Cg 80/97s-14 den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat ihre Rekurskosten selbst zu tragen.
Der weitere Rekurs ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs. 2 Zif. 2 ZPO).
Begründung:
Mit dem angefochtenen Beschluß hob das Erstgericht die am 20.03.1998 erteilte Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils vom 26.01.1998, 24 Cg 80/97s auf und verhielt den Kläger zum Kostenersatz von S 11.185,20.
Dagegen wendet sich dessen Rekurs, der nicht berechtigt ist.
Das Versäumungsurteil wurde der Beklagten zu Handen ihres selbständig vertretungsbefugten persönlich haftenden Gesellschafters D***** G***** am 13.02.1998 an der Adresse 1070 Wien, Neubaugasse 12-14 zugestellt und dort von einem Arbeitnehmer D***** G***** übernommen. D***** G***** führt an dieser Anschrift eine Rechtsanwaltskanzlei. Er selbst befindet sich allerdings seit 03.08.1997 in Untersuchungshaft in Wels; das Versäumungsurteil kam ihm nicht zu.
Der Rekurswerber vertritt nun - zusammengefaßt - den Standpunkt, daß es sich bei der Übernahme des Versäumungsurteils durch einen Kanzleiangestellten D***** G***** entgegen der Auffassung des Erstgerichtes nicht um eine Ersatzzustellung gemäß § 16 Abs. 5 ZustG handle, sondern um eine Zustellung an einen berufsmäßigen Parteienvertreter im Sinne des § 13 Abs. 4 ZustG, die bei Ausfolgung an einen Angestellten unabhängig davon wirksam sei, ob sich der Parteienvertreter an der Abgabestelle aufhalte.
Dem Rekurswerber ist beizupflichten, daß die Zustellung an einen Rechtsanwalt in dessen Kanzlei an einen Angestellten nach § 13 Abs. 4 ZustG erster Halbsatz nach der Rechtsprechung auch während eines Spitalsaufenthaltes oder während des Urlaubs des Adressaten wirksam ist (OGH 21.06.1988, 15 Ds 6/88; 30.06.1992, 14 Ds 74/92).
Eine Zustellung gemäß § 13 Abs. 4 ZustG liegt hier jedoch nicht vor. Ist der Empfänger keine natürliche Person, so bestimmt § 13 Abs. 3 ZustG, daß die Sendung einem zur Empfangnahme befugten Vertreter zuzustellen ist. Diese Regelung geht der des § 4 ZustG insofern voraus, als jene überhaupt erst festlegt, wer bei nicht natürlichen Personen formeller Empfänger, also die physische Person ist, für welche die Sendung bestimmt ist. Der Regelung des § 4 ZustG ist hingegen zu entnehmen, an welchen Orten an den damit bereits festgelegten Zustellempfänger zugestellt werden darf. Erst dieser Empfänger bestimmt die in Betracht kommenden Abgabestellen (vgl. Walter - Mayer, Das österreichische Zustellrecht § 13 Anmerkung 2 und 3; RZ 1990/125). Als Abgabestelle, an der die Sendung dem Empfänger zugestellt werden darf, kommt gemäß § 4 ZustG die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum und die Kanzlei oder der Arbeitsplatz des Empfängers in Betracht. Diese Abgabestellen stehen in keiner Rangordnung; die Partei, auf deren Antrag die Zustellung erfolgt, sonst das Gericht, kann eine von ihnen auswählen (Walter - Mayer aaO § 4 Anmerkung 5 d; dieselben, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts4 RZ 205; Fasching Kommentar II 584 Anmerkung 6 ua). Diese Wahlmöglichkeit erfährt durch die Bestimmung des § 13 Abs. 4 ZustG insofern eine Einschränkung, als dann, wenn der Empfänger eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person ist, die Sendung in deren Kanzlei zuzustellen und an jeden dort anwesenden Angestellten des Parteienvertreters zugestellt werden darf. Das bedeutet allerdings nicht, daß einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person ohne jegliche Differenzierung stets in ihrer Kanzlei zugestellt werden muß, sondern ist das gegenständliche Zustellgebot ist teleologisch darauf zu reduzieren, daß die Kanzlei nur dann als ausschließliche Abgabestelle anzusehen ist, wenn der Empfänger eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person ist und wenn er auch als solche einschreitet (vgl. Walter - Mayer aaO, § 4 ZustG Anmerkung 5 e mwN). Ein solches Verständnis ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 4 ZustG, in dem wiederholt auf die Funktion des Parteienvertreters verwiesen wird, sondern auch daraus, daß die in Frage stehenden Regelungen des Zustellgesetzes den Grundsätzen folgen, die vorher unter anderem in § 22 AVG und § 101 ZPO enthalten waren. Danach hatte die Zustellung bei Anwälten und Notaren in deren Kanzlei zu erfolgen. Zu § 22 Abs. 1 AVG wurde die Rechtsauffassung vertreten, daß bei diesen berufsmäßigen Parteienvertretern die Kanzlei als der ausschließliche Zustellort angesehen werden müsse; dies freilich nur unter der Voraussetzung, daß es sich um eine Zustellung in einer Angelegenheit handle, in der sie als Bevollmächtigte von Parteien und nicht etwa selbst als Partei in Betracht komme. Dieses differenzierende Ergebnis steht nicht im Widerspruch zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.04.1989 (AnwBl 1989, 753), wonach die Bestimmung des § 13 Abs. 4 ZustG auch dann zum Tragen komme, wenn der Adressat des zuzustellenden Schriftstückes der Rechtsanwalt persönlich und nicht in seiner Eigenschaft als Parteienvertreter sei, da die Kanzlei des Empfängers ohnehin eine Abgabestelle im Sinne des § 4 ZustG ist und die Wirksamkeit eines in dieser Entscheidung geprüften Zustellvorganges nach § 13 Abs. 4 ZustG nicht Gegenstand dieses Verfahrens war (OGH 29.05.1991, 9 ObA 67/91 mwN).
Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, daß die Wirksamkeit einer Zustellung an einen Rechtsanwalt in seinen Kanzleiräumlichkeiten in einer Angelegenheit, die nicht seine Eigenschaft als berufsmäßiger Parteienvertreter betrifft, nach § 16 Abs. 5 ZustG zu beurteilen ist, und somit davon abhängt, ob er im Falle einer Abwesenheit von der Abgabestelle rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. Da dies nicht der Fall war, hob das Erstgericht die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils zu Recht auf.
Auch wenn dem Rekurswerber beizupflichten ist, daß die Frage der Wirksamkeit der Klagszustellung nicht Gegenstand des Rekursverfahrens ist und eine sich daraus ergebende Nichtigkeit des Verfahrens hier nicht zur Beurteilung steht, ist das Verfahren über die Bestätigung der Vollstreckbarkeit wie auch über die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung ein vom Ausgang des Titelverfahrens unabhängiges selbständiges Verfahren, in dem zunächst jede Partei ihre Kosten selbst zu tragen hat. Dieser Grundsatz ist insoweit eingeschränkt, als Kostenersatzpflicht dann entsteht, wenn über die Erteilung oder Aufhebung der Vollstreckbarkeit ein Zwischenstreit entsteht (MGA EO13 E 220f zu § 7). § 51 ZPO gelangt hier nicht nur Anwendung.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet auf §§ 40, 50 ZPO.
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