Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Hellwagner (Vorsitzender), die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Meinhart und DDr. Huberger als beisitzende Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag Kurt Zarl (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Erich Deingruber (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtsrechtssache der klagenden Partei Ing C***** E**** P****** , A-1050 Wien, Vogelsanggasse 39-41/31, vertreten durch Dr. Günter Flemmich, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien, A-1041 Prinz-Eugen-Straße 20-22, wider die beklagte Partei Wiener Gebietskrankenkasse, A-1101 Wien, Wienerbergstraße 15-19, wegen Zinsen für Kostenrückerstattung für geschlechtsangleichende Operation im Ausland, infolge Berufung der klagenden Partei wider das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien, vom 18.6.1997, 5 Cgs 242/93b-61, gemäß den §§ 2 ASGG, 492 Abs.1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht F o l g e gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten des Berufungsverfahrens selbst zu tragen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Unstrittig steht folgender Sachverhalt fest:
Außer Streit steht, daß die klagende Partei ab 24.10.1993 infolge Krankheit arbeitsunfähig war und ab 27.10.1993 das Krankengeld gestützt auf den vorhergegangen Notstandshilfebezuges erhielt.
Mit Bescheid vom 19.11.1993 (./A) lehnte die beklagte Partei den Antrag der klagenden Partei auf Gewährung eines höheren Kostenerstattung als 14.377 S anläßlich der Anstaltspflege in der Privatklinik Dr.v.Weidenbach, BRD, München 2, in der Zeit vom 24.10. bis 3.11.1993 gemäß § 150 ASVG ab, weil die Inanspruchnahme der Privatklinik ohne Einweisung durch den Versicherungsträger auf eigenen Wunsch des Versicherten er-folgt sei, wiewohl die Behandlung zur Gänze in einer öffentlichen Krankenanstalt in Wien möglich gewesen wäre.
Mit rechtzeitig erhobener Klage wurde die Zahlung eines Betrages von 57.071,43 S samt 4 % Zinsen begehrt. Die geschlechtsangleichende Operation habe als Vertrauenssache nur in München nicht aber in Wien durchgeführt werden können. Die klagende Partei habe zu den Ärzten in Wien kein Vertrauen. Denn ihnen mangle es im Vergleich zu den Ärzten in München an ausreichender Fortbildung und entsprechender Erfahrung durch eine Vielzahl von Operationen dieser Art.
Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht mit Urteil vom 22.3.1994 (ON 7) das Begehren auf Kostenrückerstattung für eine in München in einer Privatklinik durchgeführte geschlechtsangleichende Operation ab.
Der dagegen erhobenen Berufung der klagenden Partei gab das Berufungsgericht im ersten Rechtsgang mit Beschluß vom 16.11.1994, 31 Rs 121/94-15 Folge und wies die Sozialrechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Zu klären sei, ob der klagende Partei die angestrebte Heilbehandlung - der im internationalen Diagnoseverzeichnis als Transsexualismus geführten Krankheit - nur in München oder doch auch in Wien zumutbar gewesen sei. Denn die beklagte Partei habe eingewandt, die operative Behandlung hätte medizinisch gleichwertig in Österreich durchgeführt werden können, sodaß der klagenden Partei nur der bezahlte Betrag auf Basis des Pflegegebührenersatzes für die Wiener Städtischen Krankenanstalten zu leisten gewesen sei. Das Zinsenbegehren sei überdies unberechtigt (SSV-NF 4/131).
Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht das auf 4 % Zinsen aus 57.071,43 S (Operationskostenaufwand) eingeschränkte Klagebegehren für den Zeitraum vom 15.11.1993 bis 10.2.1996 ab, nachdem die beklagte Partei der Klägerin den eingeklagten Kapitalsbetrag samt ausgewiesenen Kosten des bestellten Verfahrenshelfers überweisen hatte. Nach ständiger Judikatur stünden Verzugszinsen für Leistungen nach den Sozialversicherungsgesetzen nicht zu (OGH 23.10.1990, SSV-NF 4/131).
Dieses Urteil bekämpft die klagende Partei mit fristgerechter Berufung (ON 63) wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beteiligte sich am Berufungsverfahren nicht.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
Die Klägerin rügt als unrichtige rechtliche Beurteilung die Ansicht des Erstgerichtes, nach ständiger Judikatur würden für Leistungen nach den Sozialversicherungsgesetzen keine Verzugszinsen gebühren (OGH 23.10.1990, 10 ObS 216/90 SSV-NF 4/131). Dazu sei erwidern, die zitierte OGH-Entscheidung habe sich nur mit der Frage auseinandergesetzt, ob Analogien des § 1333 ABGB im öffentlichen Recht zulässig seien und dies vor allem deswegen abgelehnt habe, weil das Sozialversicherungsrecht eine Anzahl von Vorschüssen und Vorausleistungen normiere, die eine Analogie unzulässig erscheinen ließen.
Dies sei für hier unanwendbar, weil die Berufungswerberin alle Kosten nachweislich auf Kreditbasis bzw. über überzogene Konten abwickeln habe müssen, jetzt sogar noch Bankklagen am Hals habe - nicht zuletzt der beiden schleppenden Krankenkassenverfahren wegen.
So wie in der Klagssache an sich (Operationskosten im Ausland oder nicht, OGH vom 15.12.1995, 10 ObS 136/92 = SVSlg 37.309), habe der Vertreter der Wiener Gebietskrankenkasse - absichtlich oder nicht - die Conclusio der im Zusammenhang mit Zinsen herangezogenen OGH-Entscheidung vom 12.10.1990, 10 ObS 216/90 (SSV-NF 4/131) verzerrt. Ihr sei zwar zu entnehmen, daß "für Leistungen nach den Sozialversicherungsgesetzen Verzugszinsen nicht gebühren", doch die Feststellung sei vom Obersten Gerichtshof in dem Zusammenhang gemacht worden, "daß der Gesetzgeber mehrfach Leistungen vorgesehen hat, die dem Anspruchswerber für die Dauer eines Verfahrens zu gewähren sind, daß dazu Verzugszinsen aber nicht gehören, obwohl in anderem Zusammenhang die Pflicht zur Bezahlung solcher Zinsen festgelegt wird". - Bezogen auf ein Verfahren um einen Anspruch auf Wochengeld, wo offensichtlich taxativ aufgeführte Leistungen beansprucht worden seien, auf die im Sinne eines "Entgelts" bzw. im Rahmen eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf Vorschuß Anspruch bestanden habe. Nicht jedoch würden darunter Kostenrückvergütungen fallen aufgrund eines Leistungsersatzes/ einer Kostenrückerstattung.
Daher sei das Erkenntnis (10 Obs 216/90 SSV-NF 131) nicht schlüssig als vorgelagerte Rechtsprechung heranzuziehen. Dem stehe viel näher das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 20.6.1994, G 85/93 iVm VfGH vom 20.6.1994, B 995/92:
"Der Verfassungsgerichtshof geht nunmehr davon aus, daß § 69 Abs 1
ASVG hinsichtlich der Frage der Verzinsung eine Lücke enthält, die
durch Analogie zu schließen ist. Demnach sind im Falle der
Verpflichtung zur Rückleistung zu Unrecht vereinnahmter Beiträge für
die wegen mangelnden Rechtsgrundes zurückzuerstattende Geldsummen
Vergütungszinsen, denen bereichungsrechtlicher Charakter zukommt, in
Höhe der gesetzlichen Zinsen zu leisten (vgl. auch OGH 24.4.1991, 9
ObA 42/91)". In dem OGH-Entscheidung werde ausgeführt: "Da der
Leistungsempfänger dann, wenn er die (üblichen) Nutzungen der ohne
Gegenleistung erhaltenen Geldleistung behalten dürfte, zum Schaden
des Rückfordernden bereichert wäre, führt ... dazu, dem
Rückfordernden ... abgeltenden Vergütungszinsen zuzuerkennen". Und
weiter: "Der Beklagte hat den klagenden Parteien daher die begehrten gesetzlichen Zinsen zu ersetzen ...'
Dazu sei noch auf Schrammel (Tomandl, System des österr. SV-Rechtes, 176 ff, 2.1.5.4.2 Verzugszinsen) zu verweisen, wo auch vom objektiven Verzug die Rede sei. In dem Zusammenhang sei die Berufungswerberin auf die folgende Fundstelle (Seite 178 ff) aufmerksam geworden, wo es um den subjektiven Verzug iVm Organisierung ärztlicher Dienstleistungen gehe:
"2.1.5.4.3 Schadensersatzpflicht bei Verzug
Bei subjektivem Verzug treffen die Sozialversicherungsträger auch Schadensersatzpflichten. Die Versicherungsträger haben jenen Zustand herzustellen, die bei gehöriger Erfüllung im Vermögen des Versicherten bestünde.... Die Nichterfüllung der Naturalleistungspflicht wegen schuldhafter Verletzung der Organisationspflicht ist somit im Bezug auf eintretende Schadenserstzpflichten gleich zu behandeln wie die verschuldete Nichterfüllung bei vertraglicher Regelung...."
(Anm.: Darunter müßte sowohl die geschlechtsangleichende Operation an sich als auch die von den Sozialversicherungsträgern geforderte, jedoch nicht oder schlecht gewährleistete Psychotherapie mit allen daraus entstehenden geldlichen Konsequenzen fallen).
Im Zuge der Recherchen habe sich gezeigt, daß das ASVG eine nicht unbedeutende Lücke aufweise, mit der ein verfassungsrechtlich schwer bedenkliches Ungleichgewicht zwischen Sozialversicherungsträger und Versicherten(r) einhergehe. Um überhaupt erst eine geldliche, im Wege der Kostenrefundierung, oder eine bescheidmäßige Erledigung zu bekommen, müsse zuvor, soweit sie über die kassenvertragliche Regelung hinausgehe, die ärztliche Dienstleistung in Anspruch genommen werden.
Das bedeute, um zu einer Kostenfrage eine verbindliche, klagbare bzw. exekutierbare Erledigung zu bekommen, müsse der/die Versicherte zuerst selbst vorleisten: Ohne saldierte Zahlung kein Entscheid. Da jedoch bei Operationen entsprechende Summen anfallen, müsse dazu meistens, wie auch bei mir, ein Kredit aufgenommen werden. Infolgedessen könne schwerlich von "Zinsen mit bereicherungsrechtlichem Charakter" gesprochen werden. Vielmehr handele es sich dabei, wenn nicht sofort ein Leistungsersatz an die Versicherten seitens der Sozilalversicherungsträger erfolge, um echten Zinsaufwand (werde kein Kredit gebraucht, so handele es sich andererseits um einen Zinsgenuß, der den Sozialversicherungsträgern - s. o. - nicht zustehen würde). So betrachtet, müsse sich der Sozialversicherungsträger gefallen lassen, Schadenersatz in Form von Zinsen zu leisten (vgl. Schrammel in Tomandl, s.o.).
Daher sei jedenfalls ein Zinsersatz nicht nur in Höhe der gesetzlichen, sondern der tatsächlichen Zinsen bzw. in Ana-logie zu den Zinsen aus § 59 ASVG (10,5 %) in Ansatz zu bringen.
Dem ist im Ergebnis nicht zu folgen.
In Verbindung mit den OGH-E SSV-NF 3/66, 4/162, 6/148 hat das Berufungsgericht erst jüngst (7.4.1997, 7Rs 414/96) zu einem Zinsenbegehren in Höhe von 12 % wiederholt:
"Die Sozialversicherungsgesetze sehen für den Anspruch auf Leistungen die Verpflichtung zur Bezahlung von Verzugszinsen nicht vor. Dieser Anspruch ist ein öffentlich-rechtlicher Anspruch (Nott in SozSi 1968, 333; Tomandl in Tomandl, System 4. ErgLfg 11). Die Frage, wann im Bereich des öffentlichen Rechtes ein Anspruch auf Verzugszinsen besteht, wird von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes verschieden beantwortet. Während der VfGH seit dem Erkenntnis VfSlg 28/1919 in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, die §§ 1333 und 1334 ABGB über Verzugszinsen seien auch bei Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnisses anzuwenden, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, und daß unter den Voraussetzungen im Fall jedes, auch des objektiven Verzuges des Schuldners von diesem dem Gläubiger Verzugszinsen zu leisten seien (so etwa VfSlg 7571/1975 und 8542/1979 je mwN), verneint der VwGH in ständiger Rechtsprechung die erwähnte Frage (VwSlg 6741 A/1965; ZfVB 1987/102; ZfVB 1988/71).
Im Schrifttum zum Privatrecht wird offensichtlich die Meinung des VfGH geteilt (vgl Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 6 zu § 1333; Harrer in Schwimann, ABGB, Rz 11 zu § 1333). Der OGH hat soweit dies überblickbar, zur angeführten Frage noch nicht Stellung genommen (in JBl 1984, 374 bezieht er sich nur auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs).
Gemäß § 1333 ABGB wird der Schaden, welchen der Schuldner einem Gläubiger durch Verzögerung der bedungenen Zahlung des schuldigen Kapitals zugefügt hat, durch die von dem Gesetz bestimmten Zinsen vergütet. Diese Bestimmung gilt unmittelbar nur für Rechtsverhältnisse des Privatrechts (vgl § 1 ABGB) und kann daher im Bereich des öffentlichen Rechts nur im Weg der Analogie angewendet werden. Diese ist zwar - abgesehen vom Verwaltungsstrafrecht auch im Bereich des öffentlichen Rechts zulässig (Adamovich-Funk, Verwaltungsrecht3 59; VwGH Slg 4066 A/1956, 6973 A/1966, 9677 A/ 1978), wobei die Frage, ob ein Analogieverbot dann besteht, wenn durch die analoge Anwendung eines Tatbestands die Individualsphäre des Bürgers beschränkt würde (so Öhlinger in JBl 1971, 287; Antoniolli - Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht2 94; vgl auch Bydlinski, Methodenlehre, 600), hier offen bleiben kann. Vor allem kann es gerechtfertigt sein, allgemeine Regelungen des Privatrechts im öffentlichen Recht anzuwenden (Öhlinger aaO 288 f; ausdrücklich für den Bereich des Sozialversicherungsrechts Tomandl aaO 4. ErgLfg 13; vgl auch Krejci in VersRdSch 1973, 234f). Voraussetzung für die analoge Anwendung einer Bestimmung ist aber eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes (SZ 57/194 mwN; SSV-NF 2/49, 2/82, 3/2).
In dem Zusammenhang ist zu beachten, daß das ASVG im § 368 Abs 2, der auch für den Bereich des GSVG (vgl dessen § 194 Abs 1), BSVG (vgl dessen § 182), FSVG (vgl dessen § 3), B-KUVG (vgl dessen § 129) und NVG (vgl dessen § 65) maßgebend ist, eine Regelung für den Fall enthält, daß der Versicherungsträger einen Bescheid nicht innerhalb der ihm im vorangehenden Abs 1 gesetzten Frist erlassen kann; er hat dann, wenn seine Leistung dem Grunde nach feststeht, die Leistung zu bevorschussen, wobei er solche Vorschüsse schon vor Ablauf der Frist gewähren kann, sobald seine Leistungspflicht dem Grunde nach feststeht. Ferner sieht § 23 AlVG für Arbeitslose die Be-vorschussung von Leistungen aus der Pensionsversicherung vor. Kommt es zum gerichtlichen Verfahren, so sieht § 71 Abs 2 ASGG vor, daß der Versicherungsträger in einer Sozialrechtssache nach § 65 Abs 1 Z 1, 6 oder 8 nach Einbringung der Klage dem Kläger diejenige Leistung, die Gegenstand der Klage ist, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens vorläufig insoweit zu gewähren hat, als dies dem außer Kraft getretenen Bescheid entspricht. Ferner hat gemäß § 89 Abs 2 ASGG das Gericht dem Versicherungsträger aufzutragen, dem Kläger bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides eine vorläufige Zahlung zu erbringen, wenn es das Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkennt. Überdies enthalten das ASVG im § 59, das GSVG im § 55, das BSVG im § 51 und das B-KUVG im § 23) eine Regelung über Verzugszinsen, die der Beitragsschuldner unter bestimmten Umständen zu zahlen hat.
Bedenkt man, daß der Gesetzgeber mehrfach Leistungen vorgesehen hat, die dem Anspruchswerber für die Dauer eines Ver-fahrens zu gewähren sind, daß dazu Verzugszinsen aber nicht gehören, obwohl in anderem Zusammenhang die Pflicht zur Bezahlung solcher Zinsen festgelegt wird, so kann nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes nicht angenommen werden, daß das Unterbleiben einer Regelung über die Bezahlung von Verzugszinsen für Geldleistungen nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht und daher eine planwidrige Unvollständigkeit bedeutete. Die Voraussetzungen für eine sinngemäße Anwendung des § 1333 ABGB sind somit nicht gegeben, weshalb für Leistungen aus den Sozialvesicherungsgesetzen Verzugszinsen nicht ge-bühren (SSV-NF 4/131).
Da sohin sämtliche Ausführungen der Berufung ins Leere gehen, war spruchgemäß mit Bestätigung des angefochtenen Urteils vorzugehen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die auch im Sozialrechtsverfahren gemäß § 2 ASGG anwendbaren §§ 41 und 50 ZPO.
Die Revision ist unzulässig, weil das Berufungsgericht weder von der oberstgerichtlichen Judikatur noch dem dazu zitierten Schrifttum abweicht. Auch war keine erhebliche Rechtsfrage zu lösen und lag kein privilegierter Fall im Sinn des § 46 ASGG vor.
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