Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den
Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Walterskirchen als
Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Zemanek und
Dr.Riedl in der Rechtssache der klagenden Partei ***** A*****,
vertreten durch ***** H*****, Rechtsanwalt in St.Pölten, gegen die
beklagte Partei R E P U B L I K Ö S T E R R E I C H ,
vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen S 65.000,-- und Feststellung (S 30.000,--), über die Berufungen beider Streitteile gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt vom 17.3.1995, 1 Cg 147/94h-19, nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird n i c h t Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei Kosten des
Berufungsverfahrens in der Höhe von S 5.199,02 (darin enthalten S
866,50 USt.) binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kläger aus dem Titel der Amtshaftung die Bezahlung von zunächst S 100.000,-- (schränkte dieses später in ON 18 nach Vorliegen eines chirurgischen Sachverständigengutachtens auf S 65.000,-- ein) sowie die Feststellung, daß die beklagte Partei dem Kläger für alle künftigen aus dem Unfall vom 19.7.1993 entstehenden Nachteilen hafte. Er sei am 19.7.1993 als Präsenzdiener im Burgenland von seinem Gruppenkommandanten dazu eingeteilt worden, auf einem Hochstand einen "stehenden Spähtrupp" gemeinsam mit einem Kadersoldaten durchzuführen. Nach Beziehen des Hochstandes sei ein Gewitter gekommen und habe es zu regnen begonnen. In weiterer Folge sei über Funk befohlen worden, das Funkgerät abzuschalten und zu zerlegen. Weitere Befehle, insbesonders den Hochstand zu verlassen, seien nicht erteilt worden, obwohl es in dieser Situation Pflicht des Vorgesetzten gewesen sei zu befehlen, exponierte Punkte zu verlassen. Durch eine plötzliche Windböe sei der Hochstand umgerissen worden. Der Kläger habe dadurch einen Bruch des Ellbogenhakens rechts sowie eine Prellung und Verstauchung des linken Handgelenkes erlitten. Die Verletzungsfolgen seien nicht zur Gänze abgeheilt. Ihm sei eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um 30 % gemäß §§ 1 und 2 des Heeresversorgungsgesetzes zuerkannt worden. Er sei von Beruf Mechaniker und Rechtshänder, weshalb künftig auftretende Schmerzengeldansprüche und weitere Vermögensansprüche aus diesem Vorfall entstehen könnten. Es sei daher neben dem Leistungsbegehren wegen Schmerzengeldes auch das Feststellungsbegehren gerechtfertigt.
Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens, bestritt dieses dem Grunde und der Höhe nach und brachte vor, den Kläger treffe das Alleinverschulden, da er gegen das ausdrückliche Verbot des zuständigen Kommandanten, bei Sturm Hochstände zu beziehen, verstoßen habe. Auch wenn es diesen Befehl nicht gegeben hätte, läge kein Verschulden von Organen der beklagten Partei vor, da das schadensauslösende Unwetter ein außergewöhnliches Elementarereignis, somit "höhere Gewalt", gewesen sei. Die Festigkeit des Hochstandes sei zuletzt am 30.6.1993 überprüft worden. Er sei damals mängelfrei und mittels Stahldrähten verankert gewesen. Das Schmerzengeld sei überhöht. Das Feststellungsbegehren sei abzuweisen, weil die Verletzungen zur Gänze ausgeheilt seien.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht, ausgehend von einer Schadensteilung von 4 : 1 zu Lasten der beklagten Partei, dem Klagebegehren mit S 48.000,-- statt und stellte fest, daß die beklagte Partei dem Kläger für alle künftigen aus dem Unfall vom 19.7.1993 entstehenden Nachteilen zu 4/5 hafte. Dabei traf es die auf den Seiten 4 bis 9 der Urteilsausfertigung (AS 93-103) wiedergegebenen Feststellungen, auf die hingewiesen wird. Daraus wird folgendes hervorgehoben:
Zwischen Juni 1993 bis 25.7.1993 wurde die Bundesheereinheit, bei der der Kläger Präsenzdienst leistete, im Rahmen eines Assistenzeinsatzes für das Bundesministerium für Inneres im Burgenland tätig. Zu Beginn des Einsatzes wurden alle für die Grenzüberwachung vorgesehenen Hochstände durch einen Handwerkertrupp überprüft. Dieser sollte allfällige Schäden reparieren. Unter anderem wurde der Hochstand im Raum Kleylehof überprüft. Der Hochstand war eingegraben und mit Draht abgespannt. Er wurde in Ordnung befunden.
Kommandant dieses Einsatzes war Oberstleutnant ***** T*****. Ihm war bekannt, daß bei schweren Gewittern Hochstände umgestürzt waren. Er gab deshalb am 6.7.1993, als wieder Gewitter aufzogen, den Befehl, die Hochstände bei Gewitter zu verlassen. Dieser Befehl wurde telefonisch an die Kompanien weitergegeben. Die Kenntnis und Einhaltung dieses Befehles überprüfte Oberstleutnant T***** bei jeder Kompanie, die er ca. im 4-Tagesrhythmus aufsuchte, und zwar sowohl bei den Kommandanten als auch bei den Soldaten. Er fand keinen Hinweis, daß der Befehl nicht weitergeleitet worden sei bzw. nicht befolgt werde. Der Kompaniekommandant der 2. Assistenzkompanie, der der Kläger angehörte, war Hauptmann ***** W*****. Er gab diesen Befehl bei der Befehlsausgabe auf Kompanieebene an die Zugskommandanten weiter, den diese dann an die Gruppenkommandanten weiterzuleiten hatten. Der Kommandant des Zuges des Klägers war Offizierstellvertreter ***** C*****. Dieser gab den Befehl an die einzelnen Gruppenkommandanten weiter. Im Rahmen seiner Dienstaufsicht überprüfte er stichprobenweise, ob alle Soldaten darüber Bescheid wüßten. Das war der Fall. Letztlich kannten alle beteiligten Soldaten einschließlich des Klägers den Befehl, einen Hochstand bei Herannahen eines Gewitters zu verlassen. Der Einsatz von stehenden Spähtrupps auf Hochständen war so durchzuführen, daß ein Mann am Hochstand beobachtete, während ein anderer den Hochstand am Boden zu sichern hatte. Die Einteilung der Beobachtungstrupps erfolgte durch den Gruppenkommandanten, die Entscheidung, wer sichert und wer beobachtet, obliegt dem jeweiligen Truppkommandanten des stehenden Spähtrupps.
Am 19.7.1993 war Korporal ***** M***** als Truppkommandant mit dem Kläger als stehender Spähtrupp beim obgenannten Hochstand eingeteilt. Der Kläger hatte zu diesem Zeitpunkt bereits 14- bis 15-mal Dienst auf Hochständen versehen, wobei er die Hochstände bei gelegentlich auftretenden Gewittern nie verlassen hatte. An den Befehl, wonach ein Soldat am Fuß des Hochstandes zu sichern hat, hielten sich der Kläger und Korporal ***** M***** nicht. Beide hielten sich am Hochstand auf, um sich die Dienstzeit durch Unterhaltung zu vertreiben. Im Raum Nickelsdorf herrschte gegen 17.30 Uhr überwiegend sonniges Wetter. Die Temperatur lag zwischen 25 und 27 GradC. Es war windschwach. Die maximalen Böen erreichten 20 km/h. Kurz nach 18.00 Uhr setzte im Zuge eines heftigen Gewitters starker Regen ein. Der Wind frischte auf. Die maximalen Böen erreichten 100 km/h. Der Aufzug eines Gewitters war auch für den Laien vorhersehbar, nicht jedoch, daß der Wind sehr große Böenbeschleunigungen erreichen konnte. Mit Einsetzen des Regens wurde kurz nach 18.00 Uhr vom Zugskommandanten über Funk eine Funkabschaltung angeordnet und der Abbau des Funkgerätes befohlen und durchgeführt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war dem Kläger und dem Truppkommandanten Korporal M***** klar, daß sie gemäß dem zitierten Befehl den Hochstand zu verlassen haben. Obwohl der Kläger mit dem Truppkommandanten auf kameradschaftlichem Fuß stand, sprach er Korporal M***** deswegen nicht an. Sie hätten nämlich ansonsten den Spähtrupp am Fuß des Hochstandes fortsetzen müssen und wären dabei naß geworden. Um das Naßwerden zu verhindern, blieben sie im Hochstand und verhängten noch eine undichte Türe des überdachten Hochstandes mit einem Regenschutz. Zu diesem Zeitpunkt wäre das Verlassen des Hochstandes noch gefahrlos gewesen. Korporal M***** gab keinen Befehl zum Verlassen des Hochstandes. Er hätte allerdings den Kläger am Verlassen des Hochstandes nicht gehindert. Gegen 18.20 Uhr wurden die Windböen heftiger. Sie befürchteten, der Hochstand könnte umfallen. Sie beschlossen, den Hochstand nun doch zu verlassen. Sie versuchten, die Hochstandtür aufzudrücken, was ihnen aber infolge des starken Windes nicht mehr möglich war. Bevor sie den Hochstand verlassen konnten, wurde dieser von einer sehr starken Windböe erfaßt, aus seiner Verankerung gerissen und in den angrenzenden Acker geworfen. Korporal M***** erlitt dabei einen Bruch des rechten Mittelhandknochens, eine Prellung der Wirbelsäule und der Rippen sowie eine Gehirnerschütterung. Der Kläger erlitt einen Bruch des rechten Ellenhakens und eine Prellung des linken Handgelenkes. Nach Erstversorgung durch den Sanitäter wurde er in die unfallchirurgische Ambulanz Frauenkirchen gebracht. Dort wurde die Ellenhakenfraktur mit einer Zuggurtung stabilisiert, wobei ein sehr gutes Repositionsergebnis erzielt wurde. Der Kläger blieb bis 29.7.1993 in stationärer Behandlung. Dann wurde er in häusliche Pflege entlassen. Am 30.7.1993 suchte er das Krankenhaus Krems a.d. Donau auf. Ihm wurden die Nähte entfernt und ein geschlossener Oberarmgipsverband angelegt. Die Wunde war zu diesem Zeitpunkt abgeheilt, die Durchblutung und Sensibilität unauffällig. Die Fraktur war anatomisch reponiert. Die Prellung im Bereich des linken Handgelenkes wird nicht mehr erwähnt. Die Gipsabnahme erfolgte am 17.8.1993. Es fand sich ein knöcherner Durchbau bei stufenfreier Fragmentstellung. Die Vornahme von Bewegungsübungen wurde empfohlen und der Kläger zur Heilgymnastik zugewiesen. Am 15.12.1993 wurde die Entfernung der Bohrdrähte empfohlen. Der Eingriff erfolgte am 13.1.1994 komplikationslos. Am 24.1.1994 wurden die Nähte bei abgeheilter Wunde entfernt. Die Prellung des linken Handgelenkes ist folgenlos abgeheilt. Nach dem Ellenhakenbruch bestehen eine herabgesetzte Sensibilität im unmittelbaren Narbenbereich bei kosmetisch unbefriedigenden Narbenverhältnissen, ohne daß von einer Entstellung gesprochen werden kann. Eine narbenbedingte Funktionsstörung liegt nicht vor. Die Streckfähigkeit ist um 15 Grad, die Beugefähigkeit um 25 Grad eingeschränkt und die Vorderarmdrehung endlagig behindert. Dadurch ist aber die Extremität nicht minder einsetzbar. Bei Heranziehung der Regeln der AUVA wäre der Kläger zu 20 % in seiner Erwerbsfähigkeit gemindert. Ansonsten liegt ein Gewöhnungs- und Endausheilungszustand vor, der nicht mehr besserbar ist. Der Kläger erlitt insgesamt 3 Tage starke, 10 Tage mittelstarke und 35 Tage (gerafft) leichtgradige Schmerzen. Es besteht die Möglichkeit einer Entwicklung einer posttraumatischen Arthrose. Die Wahrscheinlichkeit hiefür ist aber eher gering.
Aus diesem Sachverhalt schloß das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht, gemäß § 1 AHG hafte der Bund für rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten seiner Organe, wenn daraus ein Schaden entstanden sei. Hier könne nicht von "höherer Gewalt" gesprochen werden, weil den Organen der beklagten Partei vorzuwerfen sei, keine ausreichenden Maßnahmen getroffen zu haben, um den Kläger vor den mit einem Unwetter verbundenen Gefahren zu schützen. Insbesonders treffe den unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers Korporal M***** ein Verschulden, weil dieser dem eindeutigen Befehl, den Hochstand bei Beginn eines Gewitters zu verlassen, zuwidergehandelt habe. Er hätte dem Kläger den Befehl, den Hochstand zu verlassen, erteilen müssen. Gemäß § 4 Abs 1 der Allgemeinen Dienstvorschrift für das Bundesheer (ADV) habe sich der Vorgesetzte gegenüber seinen Untergebenen unter anderem fürsorglich und rücksichtsvoll zu verhalten, sie ständig zu überwachen und zur sachgerechten Erfüllung ihrer Pflichten anzuhalten, um sie vor vermeidbarem Schaden zu bewahren (§ 4 Abs 3 ADV). Stelle der Vorgesetzte Mängel oder Übelstände fest, so hat er unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen zur Herstellung des vorschriftsmäßigen Zustandes zu treffen (§ 4 Abs 6 ADV). Gemäß § 6 Abs 2 ADV sei der Vorgesetzte nicht nur für das Erteilen, sondern auch für das Unterlassen von Befehlen verantwortlich. Korporal M***** habe es nicht nur unterlassen, dem Kläger den Befehl zu erteilen, den Hochstand zu verlassen, sondern ihn auch noch durch sein eigenes Verhalten dazu bewogen, von einer ihm theoretisch möglichen Befolgung des Befehles zum Verlassen des Hochstandes Abstand zu nehmen. Dem Kläger sei ein Verstoß gegen § 2 Abs 2 AHG nicht vorzuwerfen, weil diese Gesetzesstelle keine allgemeine Kulpakompensation, bei der eine Haftung des Rechtsträgers entfalle, enthalte. Es handle sich vielmehr um eine lex specialis für Rechtsmittel und Rechtsbehelfe. Nur tatsächliche Möglichkeiten zur Schadensabwehr fielen nicht darunter. Die Unterlassung des Klägers, sich selbst befehlsgemäß zu verhalten und sich in Sicherheit zu bringen, habe nicht den Entfall jeglicher Haftung der beklagten Partei für die Schäden des Klägers zur Folge. Allerdings müsse dem Kläger vorgeworfen werden, den generellen Befehl, bei Gewittern den Hochstand zu verlassen, gekannt zu haben. Außerdem sei auch für einen Laien die Gefahr, die bei aufziehendem Sturm von einem Hochstand ausgehe, erkennbar. Lediglich aus Gründen der eigenen Bequemlichkeit habe es der Kläger unterlassen, sich rechtzeitig in Sicherheit zu bringen. Da der vom Kläger mißachtete Befehl seiner eigenen Sicherheit gedient habe, sei auch ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Schaden gegeben. Auch ohne Kenntnis des Befehles läge im Verweilen auf einem Hochstand bei einem aufziehenden Sturm eine Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten, die zu einer Minderung der Ersatzansprüche führte (§ 1304 ABGB). Bei Abwägung der Verschuldenskomponenten sei festzuhalten, daß Korporal M***** als Vorgesetzter des Klägers gegen die §§ 4 Abs 1, 3 und 6 sowie § 6 Abs 2 ADV verstoßen habe. Ein Verstoß des Vorgesetzten gegen einen beiden erteilten Befehl wiege ungleich schwerer als der Verstoß des Klägers, zumal es sich beim Kläger um einen jungen Präsenzdiener gehandelt habe. Der Kläger hätte allerdings Korporal M*****, mit dem er ein kameradschaftliches Verhältnis gehabt habe, auf den Befehl hinweisen können. Aus all diesen Gründen sei eine Schadensteilung von 4 : 1 zugunsten des Klägers angemessen. Das Verweilen auf dem Hochstand durch Korporal M***** könne nicht als Befehl, den Hochstand nicht zu verlassen, gesehen werden, weshalb § 7 Abs 5 ADV (Einwände gegen einen Befehl) hier nicht angewendet werden könne. Der Kläger könne sich daher auch nicht auf ein ein Mitverschulden ausschließendes Handeln auf Befehl berufen. Im übrigen ergebe sich aus § 7 Abs 3 ADV auch die Pflicht, einen früheren gegenteiligen Befehl ausdrücklich jenem Vorgesetzten zu melden, der einen abweichenden Befehl erteile.
Den Schmerzen und Unlustgefühlen des Klägers sei ein Betrag von S 60.000,-- angemessen, von dem entsprechend den oben angeführten Überlegungen 80 % zuzusprechen seien. Die Kostenentscheidung gründete das Erstgericht auf die §§ 43 Abs 1 und 2 ZPO, wobei die letztgenannte Vorschrift das richterliche Ermessen bei der Zumessung der Höhe des Schmerzengeldes mit S 60.000,-- betraf. Ausgehend von diesem Betrag und dem mit S 30.000,-- bewerteten Feststellungsbegehren seien 60 % der Kosten bzw. 80 % der Barauslagen zuzusprechen.
Gegen den stattgebenden Teil des Urteiles richtet sich die Berufung der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinn einer vollständigen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. In eventu stellte sie in diesem Umfang auch einen Aufhebungsantrag. Hingegen richtet sich die Berufung des Klägers gegen den S 12.000,-- und das Feststellungsmehrbegehren abweisenden Teil des Urteiles mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn einer Stattgebung des Klagebegehrens in diesem Umfang. Darüberhinaus wurde das Urteil auch im Kostenpunkt angefochten.
Beide Teile beantragten, der Berufung ihres Gegners nicht Folge zu geben.
Beide Berufungen sind nicht berechtigt.
Zur Berufung des Klägers wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung:
Der Kläger bekämpft dabei die Feststellung, er habe den Befehl, einen Hochstand bei Herannahen eines Gewitters zu verlassen, gekannt. Auch handle es sich dabei um keinen "Befehl", sondern um eine bloße Belehrung. Gemäß § 2 Z 4 ADV sind alle vom Vorgesetzten gegenüber Untergebenen getroffenen Anordnungen (Gebote und Verbote) zu einem bestimmten Verhalten ein Befehl. Die Anweisung, bei Gewitter einen Hochstand zu verlassen, ist eine Anordnung zu einem bestimmten Verhalten, somit ein Befehl in diesem Sinn.
Das Erstgericht hat aber darüberhinaus nachvollziehbar begründet,
warum es annahm, daß auch dem Kläger dieser Befehl bekannt gewesen
sei. Aufgrund der Beweisergebnisse ist davon auszugehen, daß jeder
wußte, daß bei Gewitter ein Hochstand zu verlassen ist, zumal eine Überprüfung dieses Wissensstandes durch Vorgesetzte, auch vor Ort bei den Präsenzdienern erfolgt ist. Es ist daher davon auszugehen, daß bei solchen Gelegenheiten oder deren Beredung, wie vom Erstgericht ausgeführt, auch dem Kläger dieser Befehl zu Ohren gekommen ist. Die entsprechenden Feststellungen des Erstgerichtes sind unbedenklich und werden vom Berufungsgericht übernommen.
Zur Rechtsrüge, die von beiden Streitteilen geltend gemacht wurde:
Zur Rechtsrüge kann, was das Verhalten des Korporals M***** trifft, gemäß § 500 a ZPO auf die zutreffende Begründung des Erstgerichtes hingewiesen werden. Korporal M***** war verpflichtet, den ihm erteilten Befehl, bei Gewitter den Hochstand zu verlassen, umzusetzen, indem er als Kommandant des Trupps und somit als Vorgesetzter (§ 2 Z 5 ADV) des Klägers, diesem den Befehl zu erteilen hatte, den Hochstand zu verlassen, wobei gemäß § 4 Abs 1 ADV ihn auch eine Fürsorgepflicht traf. Bezüglich des Klägers ist nur festgestellt, daß diesem der Befehl bekannt war, nicht aber, daß ihm ein Vorgesetzter diesen Befehl auch erteilt hat. Er ist aber nur verpflichtet, ihm erteilte Befehle auszuführen (§ 7 Abs 1 ADV), nicht aber solche "Befehle", von deren Existenz er beispielsweise von Kameraden gehört hat. Ein Verstoß gegen die ADV kann ihm also nicht vorgeworfen werden. Es ist ihm aber vorzuwerfen, daß er bei Heraufziehen des Gewitters und somit bei Kenntnis der Gefahrenlage weder den Hochstand selbst verlassen hat noch seinen Vorgesetzten darauf hinwies, daß im Hinblick auf den den beiden bekannten Befehl der Hochstand verlassen werden muß. Ein solcher Hinweis wäre gerade im Hinblick auf das kameradschaftliche Verhältnis zwischen ihm und Korporal M***** zumutbar und geboten gewesen. Dieses Mitverschulden kann nicht ganz übergangen werden, weshalb auch gegen die vom Erstgericht vorgenommene Verschuldensteilung im Verhältnis 4 : 1 keine Bedenken bestehen. Somit war den Berufungen beider Streitteile ein Erfolg zu versagen.
Zur Berufung des Klägers im Kostenpunkt ist noch darauf hinzuweisen, daß die Verfassung des Aufforderungsschreibens zwar im Gesetz vorgesehen ist, es jedoch die Qualität einer schriftlichen Schadensgeltendmachung unter Anführung der Rechtsgründe und der Höhe der Forderung nicht überschreitet. Nach § 8 AHG in der Fassung der WGN 1989 ist das Aufforderungsschreiben zwar als Sollvorschrift vorgesehen, aber nicht mehr zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsweges. Damit haben sich aber die Grundlagen für die Honorierung dieses Aufforderungsschreibens als notwendige Prozeßvoraussetzung (so WR 404) wesentlich geändert. Es ist daher jetzt nicht anders als ein sonstiges Schreiben mit der Aufforderung zur Erfüllung einer Forderung zu beurteilen, welches bei besonderer Ausführlichkeit bei Verfassung der Klage wieder gleichsam als Konzept verwendet werden kann, weshalb dem Aufforderungsschreiben Beilage ./A keine Qualifikation im Sinn des § 23 Abs 4 RATG zukommt. Zu Recht hat daher das Erstgericht mit dem Einheitssatz auch die Entlohnung für dieses Schreiben als abgegolten angesehen.
Im Berufungsverfahren hat jede Partei die Kosten ihrer erfolglosen Berufung selbst zu tragen und der Gegenpartei die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen (§§ 50 und 41 ZPO). Für die Berufungsverhandlung mit einem Gesamtstreitgegenstand von S 90.000,-- hat die beklagte Partei dem Kläger gemäß § 43 Abs 1 ZPO 60 % der Kosten zu ersetzen, weil er mit 80 % erfolgreich war. Insgesamt ergibt dies den angeführten Kostenbetrag.
Der Ausspruch, wonach die ordentliche Revision nicht zulässig ist, gründet sich auf § 502 Abs 1 iVm § 500 Abs 2 Z 3 ZPO, weil die Umstände des Einzelfalles keine über diesen hinausgehende Bedeutung erkennen lassen.
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