7Bs69/25h – OLG Linz Entscheidung

Im Rahmen der Z 5 (vierter Fall) des § 281 Abs 1 (§ 489 Abs 1) StPO rügt die Berufung mehrere Feststellungen des Erstgerichts als offenbar unzureichend begründet. Eine solche Nichtigkeit wäre dann gegeben, wenn das Urteil nur solche Gründe (Scheingründe) enthält, aus denen sich den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist (RIS-Justiz RS0118317; Kirchbacher aaO § 281 Rz 58; Ratz aaO § 281 Rz 444).

Derartige formale Mängel zeigt das Rechtsmittel, das auch unter diesem Berufungspunkt lediglich die Ausführungen des beigezogenen Sachverständigen und demgemäß die darauf aufbauende erstgerichtliche Beweiswürdigung kritisiert (was im Einzelrichterverfahren ja grundsätzlich, aber eben nur im Rahmen der Schuldberufung zulässig ist), nicht auf. Allein dass dem Angeklagten die angeführten Gründe nicht überzeugend genug erscheinen oder neben dem folgerichtig gezogenen Schluss auch noch andere Schlussfolgerungen denkbar sind, selbst wenn sich aus den Feststellungen auch für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen hätten ableiten lassen, stellt die reklamierte Nichtigkeit nicht her ( Kirchbacher aaO § 281 Rz 60 mwN).

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes wiederum hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhaltes einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810; Ratz aaO § 281 Rz 581). Das übergeht die Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a [§ 489 Abs 1] StPO), indem sie die gar wohl getroffenen Feststellungen der Erstrichterin zur subjektiven Tatseite (im Ergebnis) als unzureichend begründet kritisiert (vgl allerdings zum zulässigen Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein diesem zugrunde liegendes Wollen oder Wissen: RIS-Justiz RS0116882, RS0098671; Ratz aaO § 281 Rz 452). Welcher Feststellungen es darüber hinaus zu einer aus Sicht des Angeklagten rechtsrichtigen Subsumtion bedurft hätte, legt das Rechtsmittel demgegenüber nicht dar.

Damit konnte weder eine formelle Nichtigkeit aufgezeigt werden noch ist das Urteil mit einer (auch von Amts wegen wahrzunehmenden [§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO]) materiell-rechtlichen Nichtigkeit behaftet (vgl zur rechtsrichtigen Subsumtion des von Punkt B./ des Schuldspruchs erfassten Verhaltens: 11 Os 13/25h Rz 24).

Anfechtungsgegenstand der Schuldberufung ist der stets (zumindest auch) in einer Ermessensentscheidung bestehende Inhalt des Ausspruchs über die Schuld, nicht aber (wie bei Aufzeigen einer Nichtigkeit) ein Fehler des Erstgerichts. Das Rechtsmittel zielt auf einen eigenständigen Ausspruch des Berufungsgerichts in der Schuldfrage ohne Einschränkung durch ein Neuerungsverbot ab. Daher verlangt das Gesetz vom Berufungswerber auch bloß die Bezeichnung des bekämpften Ausspruchs, wogegen er – anders als bei behaupteter Nichtigkeit – zur Begründung des Rechtsmittels nicht verhalten ist ( Ratz aaO Vor §§ 280-296a Rz 13 und § 473 Rz 8/1; vgl auch 13 Os 19/12m). Bei ihrer Erledigung hat das Berufungsgericht Zeugen und Sachverständige, die bereits in der – dem angefochtenen Urteil unmittelbar vorangehenden – Hauptverhandlung vernommen worden sind, genau und nur dann nochmals abzuhören (wobei im Rahmen des § 252 StPO auch Durchbrechungen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes zulässig sind), wenn es in Ansehung (auch) auf ihre Aussagen gegründeter Feststellungen über – die Schuldfrage (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) rechtlich – entscheidende Tatsachen (dazu: Ratz aaO § 281 Rz 398 ff) gegen deren Richtigkeit Bedenken hegt oder die Vernehmung anderer Zeugen oder Sachverständiger („über dieselben Tatsachen“) notwendig findet (§ 473 Abs 2 [§ 489 Abs 1] StPO; Ratz aaO § 473 Rz 6). Außer diesem Falle, insbesondere wenn es die erstgerichtlichen Feststellungen samt den korrespondierenden Erwägungen als zutreffend übernimmt (RIS-Justiz RS0131763; Ratz aaO § 473 Rz 8/1), hat es seiner Entscheidung die in erster Instanz aufgenommenen Protokolle zugrunde zu legen (erneut: § 473 Abs 2 [§ 489 Abs 1] StPO).

Hier hat bereits das Erstgericht (entgegen den weitwendigen Berufungsausführungen) zu Recht seine beweiswürdigenden Schlüsse auf die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sowie die detaillierten Ausführungen des beigezogenen Sachverständigen aus dem Fachbereich Forensische Datensicherung, Datenrekonstruktion, Datenauswertung gestützt und auf dieser Basis die leugnende Verantwortung des Angeklagten als unglaubhaft verworfen.

Zu Punkt A./ des Schuldspruchs konnte es die Feststellungen zu einem wissentlichen Zugriff auf bildliches sexualbezogenes Kindesmissbrauchsmaterial (vgl zum Begriff: ErläutRV 2208 BlgNR 27. GP 4) auf die jeweiligen Cyber TipLine Reports des National Center for Missing Exploited Children (ON 2.4, ON 8.2.4, ON 11.2.4, ON 12.13, ON 16.2.4, ON 14.2.4, ON 22.2.3, ON 15.2.4, ON 25.2.3) und die Stammdatenauswertungen zu den darin angeführten IP-Adressen (ON 4.2, ON 8.4.2, ON 11.5.2, ON 12.8, ON 16.5.2, ON 14.4.2, ON 22.4.3, ON 15.4.2, ON 25.5.3) stützen, aus denen sich zweifelsfrei ableiten lässt, dass der Zugriff über den Internetzugang des Angeklagten erfolgte. Anhaltspunkte dafür, dass jemand anderer als dieser dafür verantwortlich gewesen wäre (vgl ON 56.2, 9), fanden sich nicht. Er selbst schloss diese Möglichkeit weitgehend aus (ON 9.2, 4; ON 48.2, 15, 17 f und 24). In Anbetracht der Passwortsicherung des lokalen Netzwerks (ON 48.2, 25) erscheint dies auch äußerst unwahrscheinlich (vgl den Sachverständigen in ON 48.2, 25: „das kann man ausschließen“). Hinzu kommt die zeitliche Verteilung der Zugriffe, die ebenfalls gegen einen Hack spricht, dessen Motivation zudem völlig unklar bleiben würde (vgl auch ON 48.2, 26: „ein ganz merkwürdiger, lebensfremder, exotischer Anwendungsfall“; ON 48.2, 18). Bei einem solchen Angriff auf das System wären irgendwelche vermögensrelevanten Aktionen zu erwarten oder allenfalls noch ein Download von (privaten) Daten. Für einen „bloßen“ Zugriff auf öffentlich verfügbare Bilddateien würde sich der Aufwand nicht lohnen. Mit welchem Gerät demnach der Angeklagte auf die Inhalte zugegriffen hat (vgl dazu ON 56.2, 18), ist übrigens weder für die Schuld- noch für die Subsumtionsfrage (sondern hier allein für den Konfiskationsausspruch, vgl dazu aber Punkt B./ des Schuldspruchs) von Relevanz.

Was aber noch viel wichtiger ist: Das Interesse des Angeklagten an bildlichem sexualbezogenem Kindesmissbrauchsmaterial ist ja durch eine ganze Reihe weiterer Umstände belegt. Einerseits ist dabei auf die von Punkt B./ des Schuldspruchs erfassten auf seinem Notebook gespeicherten Dateien zu verweisen (dazu später noch mehr). Andererseits ergeben sich entsprechende Hinweise aus den Link-Einträgen zur Nutzung seines Webbrowsers (ON 33.3, 19 ff [etwa: ...cute-stepson-sucked-two-cocks-and-raw-fucked-in-threesome…]; ON 45.2, 48), aus Verweisen in den Linkdateien des Benutzerkontos „C*“ auf ehemals existierende Dateien und Ordner mit einschlägigen Dateinamen (ON 33.3, 272 ff), aus der Abspielliste des ** media player (ON 33.3, 70 ff und 176) und aus seinen (vom verwendeten Antivirenprogramm unterbundenen) Versuchen, auf weitere dem Namen nach einschlägige Dateien zuzugreifen (ON 33.3, 300; ON 45.2, 52 ff; ON 48.2, 26). Generell lässt seine Nutzung des Darknet und von Onion-Routing (ON 33.3, 39; ON 45.2, 48 ff) nach der gerichtlichen Erfahrung auf Suche nach illegalem Material schließen, wobei die obigen Indizien auf pädophile Inhalte hinweisen.

Soweit der Angeklagte vermutete, die Zugriffe könnten ohne sein Zutun erfolgt sein (ON 56.2, 10), wird dies durch die Ausführungen des Sachverständigen widerlegt, wonach keine entsprechende Schadsoftware und auch keine Spuren eines Fernzugriffs auf dem Computer zu finden gewesen seien (ON 33.3, 67; ON 48.2, 19 und 26). Ebenso wenig verfängt sein Argument, er hätte doch keine Bildersuche initiiert, wenn ihm der Filter SafeSearch ohnehin die Ergebnisse blockiert hätte (ON 48.2, 2, 15 f und 24; ON 56.2, 11 f). Zum einen hätte trotzdem die Möglichkeit bestanden, (zwar nur verschwommene Bild- aber) Textergebnisse geliefert zu erhalten, über welche er dann auf weiterführende Inhalte hätte zugreifen können (ON 33.3, 278 f). Und zum anderen hat ihn auch das Eingreifen seines Antivirenprogramms, das – zwar aus anderen Gründen – den Zugriff auf (dem Dateinamen nach) einschlägiges Material blockiert hat, nicht daran gehindert, die entsprechenden Verknüpfungen wiederholt anzuklicken (ON 45.2, 52 ff; ON 48.2, 26).

Nachdem die Cyber TipLine Reports nichts anderes als Internetaktivitäten, die zu einem bestimmten Zeitpunkt über die ihm (temporär) zugewiesene IP-Adresse erfolgten, dokumentieren, ist weiters aus dem Umstand, dass er sein Notebook in gebrauchtem Zustand gekauft hat (vgl ON 33.3, 11 ff), für den Angeklagten nichts gewonnen. Einer Sicherung auf einem Speichermedium bedarf es im Übrigen zur Verwirklichung des § 207a Abs 3a StGB gerade nicht (vgl Philipp in WK-StGB² § 207a Rz 20/1). Die darauf bezogenen Ausführungen der Berufung (ON 56.2, 12 ff) gehen daher schon grundsätzlich ins Leere. Weshalb keine Spuren der Dateien im Zwischenspeicher (vgl ON 48.2, 6) oder im Browserverlauf zu finden waren, wurde – entgegen dem Rechtsmittelvorbringen (ON 56.2, 20 f) – vom Sachverständigen klar verständlich dargelegt (ON 33.3, 24 f und 31; ON 45.2, 8; ON 48.2, 17).

Insgesamt steht daher ein Zugriff auf § 207a Abs 4 StGB (idF BGBl I 117/2017) unterfallendes, bei Betrachtung klar erkennbar unmündige Minderjährige zeigendes Material (ON 2.3, ON 8.2.3, ON 11.2.3, ON 12.10, ON 16.2.3, ON 14.2.3, ON 22.2.4, ON 15.2.3, ON 25.2.4) durch den Angeklagten mit der für eine Verurteilung im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit (vgl dazu: Lendl in WK-StPO § 258 Rz 30; 15 Os 158/07k; weitergehend: Schmoller in WK-StPO § 14 Rz 10) fest. Selbst einer Bildersuche unter Verwendung eines URL (vgl ON 56.2, 23 f; einer Möglichkeit, der übrigens der Angeklagte selbst jegliche Praxisrelevanz abspricht [ON 48.2, 14]) muss ja ein Zugriff auf die Abbildung vorangehen, um den URL zu eruieren (ON 48.2, 13). Die auf subjektiver Tatseite erforderliche Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB; dazu: Reindl-Krauskopf in WK-StGB² § 5 Rz 31) lässt sich aus dem wiederholten Zugriff auf derartige Abbildungen und dem aus obigen Hinweisen abzuleitenden einschlägigen Interesse des Angeklagten erschließen.

Auch zu Punkt B./ des Schuldspruchs stützte das Erstgericht berechtigterweise seine Feststellungen zum Besitz (vgl RIS-Justiz RS0111481) von bildlichem sexualbezogenem Kindesmissbrauchsmaterial auf die Ausführungen des Sachverständigen, der seinerseits auf die Vorarbeiten des Landeskriminalamts D* (ON 12) aufbauen konnte. Die jeweiligen Dateien (vgl zu deren Einordnung: ON 12.14, 3; ON 17) waren noch im Zeitpunkt der Sicherstellung auf dem Notebook des Angeklagten vorhanden, wenn auch (nur mehr) in einem Arbeitsverzeichnis eines Entpackprogramms für komprimierte Archivdateien (ON 33.3, 181 ff, 280 und 282; ON 45.2, 14). Dass sie nicht mehr dekomprimiert im jeweiligen Zielordner (erneut: ON 33.3, 181 ff; vgl auch: ON 12.9, 4 ff) aufzufinden waren, liegt an den regelmäßigen Löschroutinen, die der Angeklagte (noch im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung [ON 33.3, 33 und 298]) in seinem System durchführte (ON 33.3, 17 ff und 29 ff; ON 45.2, 44; ON 48.2, 40; vgl dazu auch: ON 33.3, 299; ON 45.2, 14 f). Nachdem sie sich im Nutzerverzeichnis „C*“ befanden, sind sie mit Sicherheit dem Angeklagten und nicht einem Vorbesitzer des gebraucht erworbenen – damals aber ohnehin mit einer neuen Festplatte ausgestatteten (ON 33.3, 16) – Geräts zuzuordnen (ON 33.3, 259; ON 48.2, 4).

Für die Spekulationen des Angeklagten, die Inhalte könnten ohne sein Zutun auf das Notebook heruntergeladen worden sein (ON 56.2, 27 f), gilt das oben zu Punkt A./ ausgeführte; es wurden keine Schadsoftware und keine Hinweise auf einen Remote-Zugriff gefunden (ON 33.3, 67; ON 48.2, 26). Abgesehen davon konnte der Sachverständige anhand von Nutzungsprotokollen detailliert aufschlüsseln, auf welche Weise ein benutzergesteuerter Zugriff auf die Videodateien erfolgte (ON 33.3, 189 ff, 272, 282 und 299 f; ON 45.2, 29 ff; ON 48.2, 39 f). Die Einwände des Angeklagten, es habe sich möglicherweise um systemgesteuerte von ihm unbemerkte Aktionen gehandelt (ON 56.2, 28, 36 f, 45 f und 50), vermochte er nachvollziehbar zu widerlegen (ON 45.2, 20 ff und 38; ON 48.2, 7, 36 f, 43 und 46 f). Welcher Beweiswert den dazu vergebenen Zeitstempeln zukommt (und welcher nicht), war ebenfalls ausführlicher Inhalt seiner Erörterungen und wurde von ihm (entgegen dem auch dazu umfangreichen Berufungsvorbringen [ON 56.2, 38 ff und 53]) für den Laien verständlich und logisch einleuchtend, erklärt (ON 33.3, 283; ON 45.2, 12 und 24 f; ON 48.2, 29, 32 f, 45 und 47).

Die Sachverhaltsannahmen zum (insoweit ausreichenden [ Michel-Kwapinski/Oshidari , StGB 15 § 207a Rz 9]) bedingten Vorsatz des Angeklagten können sich ebenfalls auf die Auswertung des Notebooks stützen. Abgesehen davon, dass die Punkt B./ des Schuldspruchs unterfallenden Bilddateien ohnehin nicht nur im Arbeitsverzeichnis des Entpackprogramms sondern auch in einem vom Benutzer vorgegebenen Zielordner abgespeichert waren (vgl nämlich zu den darauf bezogenen Einwänden des Angeklagten: ON 56.2, 27 f), beweisen die im System verbliebenen (forensischen) Spuren – entgegen dem Berufungsvorbringen (ON 34 ff) – einen bewussten und gewollten Zugriff auf diese Inhalte bereits über die Vorschauansicht (ON 45.2, 14, 21, 29 ff; ON 48, 31, 37 ff). Hinzu kommen die schon oben angeführten Belege für das Interesse (vgl ON 33.3, 301: ausgeprägte Präferenz) des Angeklagten an Abbildungen und Darstellungen im Sinne des § 207a Abs 4 StGB.

Der Schuldspruch hat damit Bestand.

Bei der Strafbemessung berücksichtigte das Erstgericht den bisher ordentlichen Lebenswandel als mildernd (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB), das Zusammentreffen mehrerer Vergehen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB) dagegen als erschwerend.

Diese Aufzählung bedarf weder einer Korrektur noch einer Ergänzung.

Das Argument des Angeklagten, er habe niemanden missbraucht, betrifft die rechtliche Unterstellung (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) der Tat und nicht die Sanktion (§ 260 Abs 1 Z 3 StPO). § 207 Abs 1 StGB würde als Verbrechen ohnehin einen deutlich strengeren Strafrahmen vorsehen.

Die Anzahl der vom Schuldspruch erfassten Abbildungen ist zwar nicht exorbitant aber immerhin so hoch, dass sich allein der von Punkt B./ des Schuldspruchs erfasste (gleichzeitige) Besitz von 26 Dateien – worauf die Staatsanwaltschaft zutreffend hinweist – bereits der Qualifikation des § 207a Abs 3b zweiter Fall StGB (vgl zur Auslegung des Begriffs „viele“: ErläutRV 2208 BlgNR 27. GP 4; Michel-Kwapinski/Oshidari aaO § 207a Rz 11; RIS-Justiz RS0120579) annähert. Das weitere Argument des Angeklagten, die Abbildungen seien „nicht so unfassbar“, lässt sich nach Einsicht in die vorliegenden (insbesondere) Videoaufnahmen (ON 17) nicht nachvollziehen.

Allerdings liegt seinen Taten entgegen den Berufungsausführungen der Staatsanwaltschaft auch kein (für dieses Delikt) überdurchschnittlicher Planungsgrad zugrunde. Das Nachtatverhalten des Angeklagten wiederum darf (abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmefällen) per se nicht erschwerend gewertet werden (RIS-Justiz RS0135288; Riffel in WK-StGB² § 32 Rz 37 ff).

Seine berufliche Tätigkeit als Polizeibeamter mag zwar unter Präventionsgesichtspunkten beachtlich sein, wirkt aber nicht schuldsteigernd. Unter dem Aspekt der Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft (§ 32 Abs 2 StGB) sind allerdings die infolge der Verurteilung bevorstehenden disziplinarrechtlichen Konsequenzen (§ 43 Abs 2 iVm § 91 BDG 1979; vgl VwGH 2007/09/0141 und 2013/09/0149) ins Kalkül zu ziehen (vgl Riffel aaO § 32 Rz 33 f).

Ausgehend davon ist die von der Erstrichterin verhängte achtmonatige Freiheitsstrafe tat- und schuldangemessen und damit einer Reduktion ebenso wenig zugänglich wie einer Anhebung.

Die in Anwendung von § 37 Abs 1 StGB zwar grundsätzlich mögliche Verhängung einer Geldstrafe würde mit Blick auf den konkret verwirklichten Sachverhalt spezialpräventiv nicht ausreichen.

Demgegenüber bedarf es jedoch angesichts des bisher ordentlichen Lebenswandels des 58-jährigen (dazu: RIS-Justiz RS0091502 [T1]) Angeklagten und des mit der Verhängung einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe verbundenen Signals der Rechtsbewährung nicht des unmittelbaren Vollzugs derselben, sondern wurde dieser zu Recht unter Bestimmung der längstmöglichen Probezeit bedingt nachgesehen. Diese Rechtswohltat bei bestimmten Deliktsgruppen aufgrund generalpräventiver Bedenken generell zu versagen, wäre jedenfalls verfehlt (vgl Jerabek/Ropper in WK-StGB² § 43 Rz 18). Auch der von der Staatsanwaltschaft in ihrem Rechtsmittel bemühte Gesetzgeber hat Entsprechendes mit dem Gewaltschutzgesetz 2019 trotz des Vorhabens „weitere Strafverschärfung bei Gewalt- und Sexualdelikten“ nur für das Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 StGB ausdrücklich vorgesehen (§ 43 Abs 3 StGB; vgl dazu: IA 970/A 26. GP 33; Jerabek/Ropper aaO § 43 Rz 14/1).

In Hinblick auf § 467 Abs 2 (§ 489 Abs 1) StPO und die umfassende Prüfungspflicht zu hinreichend bezeichneten Berufungspunkten (vgl Ratz aaO § 467 Rz 2) ist abschließend festzuhalten, dass auch die mit den zutreffenden Annahmen des Erstgerichts verhältnismäßige Konfiskation des zur Begehung jedenfalls der unter Punkt B./ des Schuldspruchs angeführten Vorsatztaten verwendeten im Eigentum des Angeklagten stehenden Notebooks den gesetzlichen Vorgaben entspricht (§ 19a Abs 1 und 2 StGB).

Damit ist beiden Berufungen ein Erfolg zu versagen, was die aus dem Spruch ersichtlichen Kostenfolgen nach sich zieht.